Gezinnen bestaan niet alleen binnen nationale grenzen. Een ouder kan in Nederland wonen terwijl een kind in het buitenland verblijft. Een vluchteling kan tijdens zijn vlucht van zijn partner zijn gescheiden. Iemand die al jarenlang in Nederland woont, kan hier een gezin hebben gesticht terwijl zijn verblijfsrecht onzeker was. Ook kan de overheid het verblijf van een persoon willen beëindigen terwijl zijn echtgenoot en kinderen in Nederland blijven.

In al deze situaties kan artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens een rol spelen. Artikel 8 EVRM bepaalt dat iedereen recht heeft op respect voor zijn privéleven, familie- en gezinsleven, woning en correspondentie. Het artikel beschermt dus niet alleen tegen inmenging achter de voordeur, maar kan ook grenzen stellen aan immigratiebesluiten die gezinnen van elkaar scheiden. [1]

Artikel 8 bevat echter geen onbeperkt recht om met ieder familielid in Nederland te wonen. Staten behouden in beginsel de bevoegdheid om te bepalen wie hun grondgebied mag binnenkomen en er mag verblijven. Ook mogen zij voorwaarden stellen aan gezinsmigratie, verblijfsvergunningen intrekken en vreemdelingen onder bepaalde omstandigheden uitzetten.

Het recht op gezinsleven en het belang van de staat bij immigratiecontrole moeten daarom tegen elkaar worden afgewogen. De kernvraag is meestal niet of de staat migratieregels mág toepassen, maar of de gevolgen daarvan in het concrete geval evenredig zijn.

Dat maakt artikel 8 tot een relatief recht. Anders dan bijvoorbeeld het verbod op marteling uit artikel 3 EVRM is het recht op gezinsleven niet absoluut. Een overheidsmaatregel die het gezinsleven beperkt, kan gerechtvaardigd zijn wanneer deze bij wet is voorzien, een legitiem doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Artikel 8, tweede lid, noemt verschillende legitieme doelen. Daaronder vallen de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of goede zeden en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. [1]

In immigratiezaken beroept de overheid zich vaak op het economisch welzijn van het land, de openbare orde en het algemene belang van een effectief en beheersbaar immigratiebeleid. Dat zijn erkende belangen, maar het enkele noemen daarvan is niet voldoende. De overheid moet uitleggen waarom deze belangen in de individuele zaak zwaarder wegen dan het belang van de betrokken personen bij het voortzetten van hun gezinsleven.

Wie onder artikel 8 EVRM als gezin geldt

Artikel 8 beschermt bovendien niet de familie als abstract instituut. Er moet eerst worden vastgesteld of tussen de betrokken personen daadwerkelijk familie- of gezinsleven bestaat in de betekenis van het EVRM.

Tussen echtgenoten die een werkelijk en niet uitsluitend voor verblijf gesloten huwelijk hebben, wordt normaal gesproken gezinsleven aangenomen. Samenwoning kan daarbij belangrijk zijn, maar is niet altijd noodzakelijk. Ook echtgenoten die door oorlog, vlucht, werk of immigratieregels tijdelijk van elkaar zijn gescheiden, kunnen gezinsleven hebben. [2]

Ook een duurzame ongehuwde relatie kan onder artikel 8 vallen. Daarbij wordt gekeken naar de stabiliteit en werkelijkheid van de relatie. De duur van de relatie, samenwoning, gezamenlijke kinderen, financiële verwevenheid en de manier waarop de partners hun leven hebben ingericht kunnen allemaal relevant zijn.

Een formele huwelijksakte is dus niet de enige manier om gezinsleven te bewijzen. Omgekeerd betekent een huwelijk op papier niet automatisch dat sprake is van werkelijk gezinsleven. Wanneer een huwelijk uitsluitend is aangegaan om een verblijfsrecht te verkrijgen en nooit als echte relatie is bedoeld, hoeft de staat het niet als beschermd gezinsleven te behandelen.

Partners, ouders en minderjarige kinderen

Het EVRM maakt bij de bescherming van gezinsleven geen principieel onderscheid tussen relaties van personen van verschillend of hetzelfde geslacht. Ook een stabiele relatie tussen twee mannen of twee vrouwen kan onder het begrip familie- en gezinsleven vallen.

Tussen een ouder en zijn minderjarige kind ontstaat in beginsel vanaf de geboorte gezinsleven. Dat geldt ook wanneer de ouders niet meer bij elkaar zijn, niet getrouwd waren of nooit duurzaam hebben samengewoond.

De zaak Berrehab tegen Nederland is daarvoor belangrijk. Een Marokkaanse vader was na zijn scheiding zijn Nederlandse verblijfsrecht kwijtgeraakt. Hij zag zijn jonge dochter echter meerdere keren per week. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde dat de scheiding van de ouders en het ontbreken van een gezamenlijke huishouding het gezinsleven tussen vader en dochter niet hadden beëindigd. [3]

Contact, daadwerkelijke betrokkenheid en de aard van de relatie zijn dus belangrijker dan het enkele feit dat ouder en kind op verschillende adressen wonen. Een vader of moeder die het kind regelmatig ziet, verzorging biedt, beslissingen neemt of op een andere manier een reële ouderlijke rol vervult, kan zich op artikel 8 beroepen.

Wanneer een biologische ouder nooit werkelijk betrokken is geweest bij het kind, kan de beoordeling ingewikkelder zijn. Het biologische verband blijft relevant, maar de rechter kan onderzoeken of zich daarnaast voldoende persoonlijke banden hebben ontwikkeld.

Gezinsleven kan ook bestaan tussen adoptieouders en kinderen, pleegouders en pleegkinderen of andere personen die gedurende langere tijd feitelijk als gezin hebben geleefd. De juridische vorm van de relatie is belangrijk, maar niet altijd doorslaggevend. Het Hof kijkt naar de werkelijkheid van het gezinsleven. [2]

Tussen ouders en volwassen kinderen wordt gezinsleven minder snel aangenomen. De normale emotionele band tussen een volwassen kind en zijn ouders is meestal niet voldoende. Er moeten vaak aanvullende elementen van afhankelijkheid bestaan die verder gaan dan de gebruikelijke banden tussen volwassen familieleden.

Daarbij kan worden gedacht aan ernstige ziekte, een beperking, intensieve dagelijkse verzorging, volledige financiële afhankelijkheid of bijzondere emotionele afhankelijkheid. De beoordeling is individueel. Alleen het feit dat een volwassen kind graag bij zijn ouders wil wonen of hen financieel ondersteunt, is niet automatisch voldoende.

In Nederland bestaat aanvullend beleid voor jongvolwassen kinderen die na het bereiken van de leeftijd van achttien jaar nog feitelijk tot het gezin van hun ouders behoren. Het kan bijvoorbeeld gaan om een jongvolwassene die altijd thuis heeft gewoond, niet zelfstandig een eigen gezin heeft gevormd en nog sterk afhankelijk is van zijn ouders.

Ook wanneer volgens het Nederlandse beleid gezinsleven wordt aangenomen, volgt daaruit niet automatisch een verblijfsrecht. Daarna moet nog steeds een volledige belangenafweging worden gemaakt. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft bijvoorbeeld geoordeeld over een volwassen Syrische zoon in Nederland en zijn ouders in het buitenland. Hoewel gezinsleven werd aangenomen, moest afzonderlijk worden beoordeeld of de belangenafweging tot toelating van de ouders verplichtte. [19]

Volwassen kinderen en andere familieleden

Tussen broers en zussen, grootouders en kleinkinderen, ooms, tantes en andere familieleden kan eveneens gezinsleven bestaan. Daarvoor moeten doorgaans voldoende nauwe persoonlijke banden of bijzondere afhankelijkheid worden aangetoond.

Een grootouder die een kleinkind af en toe bezoekt, heeft niet automatisch dezelfde beschermde positie als een ouder die dagelijks voor het kind zorgt. Wanneer de grootouder het kind jarenlang heeft opgevoed, bij hem woont of een onmisbare verzorgende rol vervult, kan de uitkomst anders zijn.

De Afdeling bestuursrechtspraak heeft bevestigd dat gezinsleven tussen grootouders en minderjarige kleinkinderen mogelijk is wanneer voldoende nauwe familiebanden bestaan. De relatie moet dus feitelijk worden onderzocht en mag niet alleen vanwege de formele familiegraad worden afgewezen. [20]

Positieve en negatieve verplichtingen

Wanneer is vastgesteld dat sprake is van gezinsleven, moet worden bepaald op welke manier het immigratiebesluit dit gezinsleven raakt. Daarbij maakt het Europees Hof onderscheid tussen negatieve en positieve verplichtingen.

Een negatieve verplichting houdt in dat de overheid zich in beginsel moet onthouden van ongerechtvaardigde inmenging in bestaand gezinsleven. Dit speelt bijvoorbeeld wanneer iemand al rechtmatig in Nederland woont, hier met zijn gezin leeft en vervolgens zijn verblijfsvergunning verliest of wordt uitgezet.

De overheid grijpt dan actief in een bestaande situatie in. De maatregel moet voldoen aan artikel 8, tweede lid. Hij moet een wettelijke grondslag hebben, een legitiem doel dienen en evenredig zijn.

Een positieve verplichting betekent dat de staat soms actief maatregelen moet nemen om het gezinsleven mogelijk te maken. Dit speelt vooral bij eerste toelating en gezinshereniging. Een familielid bevindt zich dan nog buiten Nederland of verblijft hier zonder verblijfsrecht en vraagt de overheid om verblijf toe te staan.

De staat heeft het gezin in zo’n situatie niet noodzakelijk zelf van elkaar gescheiden. Toch kan artikel 8 onder bijzondere omstandigheden verplichten om een verblijfsvergunning te verlenen, omdat het gezinsleven anders niet daadwerkelijk kan worden uitgeoefend.

Het verschil tussen een negatieve en een positieve verplichting is juridisch van belang, maar in beide situaties staat uiteindelijk dezelfde vraag centraal: heeft de staat een redelijk evenwicht gevonden tussen de belangen van de betrokken personen en het algemene belang?

Dit wordt de fair balance-toets genoemd. Alle relevante omstandigheden moeten in onderlinge samenhang worden bekeken. Geen enkele factor is altijd automatisch beslissend. [2]

Geen onbeperkt recht om het woonland te kiezen

Artikel 8 geeft gezinnen geen algemeen recht om zelf te kiezen in welk land zij samenleven. Het Hof heeft herhaaldelijk geoordeeld dat staten niet verplicht zijn de keuze van ieder echtpaar voor een bepaald land te respecteren.

Wanneer een gezin zonder grote belemmeringen gezamenlijk in het land van herkomst van één van de partners kan wonen, mag de staat dat zwaar laten meewegen. Dat geldt vooral wanneer de gezinsband is ontstaan terwijl de betrokken personen wisten dat verblijf in Nederland niet was toegestaan of onzeker was.

De vraag is echter niet alleen of gezinsleven in een ander land theoretisch mogelijk is. De overheid moet onderzoeken of dit in de praktijk redelijkerwijs kan worden verlangd.

Daarbij zijn de nationaliteiten van de gezinsleden, hun verblijfsrechten, hun banden met het andere land, taalvaardigheid, gezondheid, veiligheid, toegang tot medische zorg, verzorgingsverplichtingen en de positie van kinderen relevant.

Een Nederlands kind kan juridisch misschien met een buitenlandse ouder naar diens land van herkomst vertrekken. Toch moet worden onderzocht wat dit concreet betekent. Het kind kan zijn school, vrienden, andere ouder, familieleden en maatschappelijke omgeving verliezen. Ook kan het kind de taal van het andere land niet spreken of daar geen verblijfsrecht hebben.

De overheid mag daarom niet eenvoudig stellen dat het gezin maar elders moet gaan wonen zonder de haalbaarheid daarvan te onderzoeken.

Een belangrijk begrip is de objectieve of onoverkomelijke belemmering. Daarvan kan sprake zijn wanneer het gezinsleven in het andere land feitelijk of juridisch niet kan worden uitgeoefend.

Denk aan een gezinslid dat in het andere land vervolging of een reëel veiligheidsrisico loopt, geen toegang kan krijgen tot het grondgebied, staatloos is of vanwege een ernstig medisch probleem niet kan reizen. Ook kan de andere ouder juridisch niet met een kind vertrekken omdat het gezag of een omgangsregeling dit verhindert.

Het ontbreken van een onoverkomelijke belemmering betekent niet automatisch dat artikel 8 geen bescherming biedt. Ook wanneer verhuizing formeel mogelijk is, kunnen de praktische problemen en de gevolgen voor kinderen zo zwaar zijn dat de belangenafweging toch in het voordeel van het gezin uitvalt.

Omgekeerd is het bestaan van moeilijkheden niet altijd voldoende. Een lagere levensstandaard, minder gunstige arbeidsmogelijkheden of het moeten wennen aan een andere samenleving vormt meestal niet vanzelf een schending van artikel 8.

Het Hof spreekt in verschillende zaken over een zekere mate van ontbering of hardship. Gezinsmigratie kan worden geweigerd wanneer het gezin elders kan wonen, ook al is dat niet de voorkeursoplossing en brengt het duidelijke nadelen mee. Pas wanneer de individuele omstandigheden zwaar genoeg wegen, ontstaat een positieve verplichting om verblijf toe te staan.

Verblijfsstatus en de zaak Jeunesse 

De immigratiestatus op het moment waarop het gezinsleven ontstond is een belangrijke factor. Wanneer iemand een gezin sticht terwijl hij weet dat hij geen verblijfsrecht heeft of slechts tijdelijk in Nederland mag blijven, mag de overheid dit in zijn nadeel meewegen.

Het gezin wist dan dat het gezamenlijke verblijf in Nederland onzeker was. Het Europees Hof neemt in zulke situaties vaak aan dat alleen uitzonderlijke omstandigheden tot een verplichting tot toelating of voortgezet verblijf leiden.

Dat betekent niet dat iemand zonder verblijfsrecht nooit bescherming aan artikel 8 kan ontlenen. Het ontbreken van rechtmatig verblijf is een zwaarwegende factor, maar geen automatisch einde van de beoordeling.

De bekendste Nederlandse zaak hierover is Jeunesse tegen Nederland. Jeunesse had de Surinaamse nationaliteit en woonde jarenlang zonder definitief verblijfsrecht in Nederland. Zij was getrouwd met een Nederlander en had drie Nederlandse kinderen.

Het Europees Hof erkende dat zij haar gezinsleven had opgebouwd terwijl haar verblijfspositie onzeker was. Normaal gesproken zou dat sterk tegen haar spreken. Toch oordeelde de Grote Kamer dat Nederland artikel 8 had geschonden.

Van belang was onder meer dat alle andere gezinsleden Nederlander waren, dat Jeunesse eerder zelf de Nederlandse nationaliteit had gehad, dat zij zeer langdurig in Nederland verbleef en dat de autoriteiten haar verblijf gedurende vele jaren feitelijk hadden getolereerd.

Doorslaggevend was ook dat de Nederlandse autoriteiten onvoldoende gewicht hadden toegekend aan de belangen van haar kinderen. Zij hadden de praktische uitvoerbaarheid en evenredigheid van vertrek van de moeder niet zorgvuldig genoeg onderzocht. [4]

Jeunesse betekent niet dat iedere ouder van een Nederlands kind automatisch recht heeft op verblijf. Het Hof benadrukte juist de uitzonderlijke combinatie van omstandigheden.

De zaak laat wel zien dat de staat niet uitsluitend naar de formele verblijfsstatus van de ouder mag kijken. Wanneer kinderen rechtstreeks worden geraakt, moeten hun omstandigheden concreet en herkenbaar in de beslissing worden betrokken.

Ook Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland ging over een buitenlandse moeder en haar Nederlandse kind. De moeder had geen duurzaam verblijfsrecht, maar speelde een centrale rol in het leven en de verzorging van haar dochter.

Het Hof oordeelde dat het belang van het kind om met haar moeder in Nederland te blijven in die bijzondere omstandigheden zwaarder woog dan het Nederlandse belang bij strikte toepassing van het immigratiebeleid. [5]

Deze uitspraken laten zien dat kinderen geen verlengstuk van de verblijfspositie van hun ouders zijn. Zij hebben eigen rechten en belangen.

Artikel 8 moet bij kinderen worden gelezen in samenhang met artikel 3 van het VN-Kinderrechtenverdrag en artikel 24 van het EU-Handvest. Het belang van het kind moet bij alle maatregelen die kinderen raken een eerste overweging zijn. [6] [7]

Het belang van het kind

Een eerste overweging is niet automatisch een doorslaggevende overweging. De staat mag ook immigratiebelangen, openbare orde en het gedrag van de ouders meewegen.

De belangen van het kind moeten echter voldoende zwaar wegen en werkelijk worden onderzocht. Een standaardzin dat het kind zich wel zal kunnen aanpassen is onvoldoende wanneer er concrete informatie ligt over school, gezondheid, ontwikkeling, taal, contact met de andere ouder of mogelijke schade door scheiding.

De overheid moet onder meer kijken naar de leeftijd van het kind, de duur van het verblijf in Nederland, de nationaliteit, de mate van integratie, de afhankelijkheid van de betreffende ouder en de gevolgen van vertrek.

Bij jonge kinderen wordt soms aangenomen dat zij zich relatief gemakkelijk kunnen aanpassen. Dat is geen algemene natuurwet. Ook een jong kind kan bijzondere medische, psychologische of sociale behoeften hebben.

Bij oudere kinderen kunnen schoolloopbaan, vriendschappen, taal, culturele worteling en een eigen maatschappelijke identiteit zwaarder wegen.

De voorkeur van het kind kan eveneens relevant zijn, afhankelijk van zijn leeftijd en ontwikkeling. Artikel 8 schrijft niet voor dat een kind altijd persoonlijk door de IND moet worden gehoord, maar zijn mening moet op passende wijze kunnen worden betrokken wanneer deze voor de beslissing van betekenis is.

In gezinsherenigingszaken waarbij een kind in het buitenland bij familieleden is achtergebleven, kijkt het Hof onder meer naar de reden van de oorspronkelijke scheiding, de leeftijd van het kind, de duur van de scheiding en de vraag of gezinshereniging in het gastland de meest geschikte manier is om het gezinsleven te herstellen.

In Şen tegen Nederland verbleven de ouders in Nederland terwijl hun dochter in Turkije was achtergebleven. Het Hof oordeelde dat toelating van het kind noodzakelijk was om het gezin daadwerkelijk te herenigen. De ouders hadden inmiddels andere kinderen in Nederland en een terugkeer van het hele gezin naar Turkije was geen realistische oplossing. [8]

In Tuquabo-Tekle tegen Nederland ging het om een Eritrese dochter die jarenlang bij familie in Eritrea was achtergebleven terwijl haar moeder in Nederland woonde. Het Hof oordeelde opnieuw dat Nederland onvoldoende recht had gedaan aan het belang bij gezinshereniging. [9]

Daar staan zaken tegenover waarin het Hof geen verplichting tot gezinshereniging aannam. In Ahmut tegen Nederland verbleef een kind in Marokko en wilde zijn vader hem naar Nederland laten komen. Het Hof achtte van belang dat het kind sterke banden met Marokko had en dat het gezinsleven daar kon worden voortgezet. [10]

De rechtspraak geeft dus geen simpele regel dat een ouder altijd zijn kind moet kunnen laten overkomen. De volledige familiegeschiedenis en de werkelijke mogelijkheden om elders samen te leven zijn bepalend.

Tijdsverloop en specifieke Europese gezinsregels

Ook het tijdsverloop is belangrijk. Wanneer een ouder jarenlang vrijwillig gescheiden van een kind heeft geleefd en weinig contact heeft onderhouden, kan dat tegen toelating spreken.

Daarbij moet wel rekening worden gehouden met de omstandigheden. Een vluchteling kan door oorlog, gesloten grenzen, ontbrekende documenten of gevaar voor achtergebleven familieleden lange tijd geen gezinshereniging hebben kunnen aanvragen.

Een scheiding die door gedwongen vlucht is ontstaan, kan niet zonder meer op dezelfde manier worden beoordeeld als een vrijwillige beslissing om het kind achter te laten.

Voor erkende vluchtelingen is gezinshereniging daarom ook geregeld in het EU-recht. De Gezinsherenigingsrichtlijn bevat specifieke regels voor derdelanders die rechtmatig in een lidstaat verblijven en kent vluchtelingen op bepaalde punten een gunstigere positie toe. [11]

Artikel 8 EVRM vervangt deze specifieke regelingen niet. Een persoon moet normaal gesproken eerst worden beoordeeld onder de Nederlandse regels voor gezinsmigratie, de Europese Gezinsherenigingsrichtlijn, asielnareis of het Unierecht voor familieleden van EU-burgers.

Artikel 8 fungeert vaak als aanvullende ondergrens. Wanneer iemand niet aan alle voorwaarden van een specifieke verblijfsregeling voldoet, moet nog worden onderzocht of weigering in de bijzondere omstandigheden een onevenredige aantasting van het gezinsleven vormt.

Dat betekent niet dat artikel 8 alle wettelijke voorwaarden buiten werking stelt. Eisen over inkomen, identiteit, documenten, openbare orde of de manier waarop een aanvraag wordt ingediend kunnen legitiem zijn.

De toepassing van die eisen mag alleen niet leiden tot een resultaat waarbij geen redelijk evenwicht meer bestaat tussen het doel van de regel en de gevolgen voor het gezin.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft eveneens benadrukt dat de Gezinsherenigingsrichtlijn moet worden toegepast met eerbiediging van het gezinsleven en de belangen van kinderen. Artikel 7 en artikel 24 van het EU-Handvest spelen daarbij een centrale rol. [7] [12]

Artikel 8 EVRM moet ook worden onderscheiden van het zogenoemde Chavez-Vilchez-verblijfsrecht. Dat verblijfsrecht is gebaseerd op het burgerschap van de Europese Unie en artikel 20 VWEU.

Een verzorgende ouder van een minderjarig Nederlands kind kan onder het Unierecht een afgeleid verblijfsrecht hebben wanneer weigering ertoe zou leiden dat het kind feitelijk gedwongen wordt het grondgebied van de Europese Unie te verlaten.

Daarvoor wordt onder meer gekeken naar de daadwerkelijke verzorging, de afhankelijkheid van het kind en de rol van de andere ouder. Dit is een andere juridische route dan artikel 8 EVRM, hoewel in beide beoordelingen het gezinsleven en het belang van het kind centraal staan. [13]

Toelating, uitzetting en strafbare feiten

Artikel 8 speelt niet alleen bij toelating van familieleden. Het is ook relevant wanneer iemand al in Nederland verblijft en zijn verblijfsvergunning wordt ingetrokken.

Wanneer een persoon jarenlang rechtmatig in Nederland heeft gewoond, hier een gezin heeft gesticht en vervolgens moet vertrekken, is sprake van een directe inmenging in bestaand gezins- en mogelijk privéleven.

De overheid moet dan zeer zorgvuldig motiveren waarom de inmenging noodzakelijk en evenredig is. Daarbij kunnen de duur van het rechtmatige verblijf, de intensiteit van de familiebanden en de mate waarin iemand in Nederland is geworteld zwaar wegen.

De positie is anders dan bij iemand die nooit rechtmatig verblijf heeft gehad. Wie door de staat is toegelaten en jarenlang een stabiel bestaan heeft mogen opbouwen, kan een sterkere aanspraak hebben op bescherming van de ontstane banden.

Dit betekent niet dat een verblijfsvergunning nooit kan worden ingetrokken. Fraude, het niet langer voldoen aan verblijfsvoorwaarden, gevaar voor de openbare orde of ernstige strafbare feiten kunnen beëindiging rechtvaardigen.

De staat moet wel de individuele gevolgen onderzoeken. Een automatische intrekking of uitzetting uitsluitend op basis van een strafrechtelijke veroordeling is niet verenigbaar met de vereiste proportionaliteitstoets.

Voor uitzetting wegens strafbare feiten heeft het Europees Hof in Boultif tegen Zwitserland en Üner tegen Nederland een reeks beoordelingsfactoren ontwikkeld. [14] [15]

De aard en ernst van het strafbare feit zijn belangrijk. Een eenmalig licht feit weegt anders dan herhaald ernstig geweld, mensenhandel, terrorisme of grootschalige drugshandel.

Ook wordt gekeken naar de duur van het verblijf in het gastland, de tijd die sinds het strafbare feit is verstreken en het gedrag van de persoon in die periode. Rehabilitatie en het ontbreken van recidive kunnen in zijn voordeel spreken.

Verder zijn de nationaliteiten van de betrokken gezinsleden, de duur van het huwelijk of de relatie en de vraag of de partner bij het ontstaan van de relatie wist van het strafbare gedrag relevant.

De rechter onderzoekt welke problemen de partner en kinderen bij vertrek naar het land van bestemming zullen ondervinden. Daarbij tellen hun banden met het gastland en het land van herkomst mee.

Ook de leeftijd van kinderen, hun afhankelijkheid van de uit te zetten ouder en de gevolgen voor hun welzijn moeten worden onderzocht.

De zwaarte en duur van een inreisverbod zijn eveneens relevant. Een tijdelijke scheiding kan al ingrijpend zijn, maar een levenslang of zeer langdurig verbod heeft veel ernstigere gevolgen voor het gezinsleven.

In Üner tegen Nederland bevestigde de Grote Kamer dat deze factoren gezamenlijk moeten worden beoordeeld. De zaak ging over een in Nederland opgegroeide Turkse man die wegens ernstige geweldsdelicten werd uitgezet. Het Hof aanvaardde de uitzetting, mede vanwege de ernst van de feiten, maar formuleerde een toets die in latere zaken steeds opnieuw wordt gebruikt. [15]

Gevestigde migranten en het privéleven

Voor personen die al als jong kind naar Europa kwamen, geldt bijzondere aandacht. In Maslov tegen Oostenrijk ging het om een jongere die bijna zijn hele jeugd in Oostenrijk had gewoond en vooral als minderjarige niet-gewelddadige strafbare feiten had gepleegd.

Het Hof oordeelde dat zeer zwaarwegende redenen nodig waren om zo’n gevestigde jonge migrant uit te zetten. Zijn vormende jaren, familie en belangrijkste sociale banden lagen in Oostenrijk. [16]

Ook iemand zonder partner of kinderen kan bij uitzetting een beroep op artikel 8 doen. Artikel 8 beschermt namelijk ook het privéleven.

Privéleven omvat onder meer persoonlijke identiteit, sociale relaties, opleiding, werk, taal, culturele banden en de mogelijkheid om een plaats in de samenleving op te bouwen.

Een migrant die zijn hele leven of een groot deel daarvan in Nederland heeft gewoond, kan zeer sterke privélevenbanden hebben, zelfs wanneer hij geen kerngezin heeft.

De uitzetting van een gevestigde migrant vormt daarom doorgaans een inmenging in zijn privéleven, ongeacht of daarnaast beschermd gezinsleven bestaat. Dezelfde proportionaliteitsgedachte speelt vervolgens een rol. [2]

Voor mensen die hun privéleven volledig hebben opgebouwd tijdens onrechtmatig verblijf ligt de drempel hoger. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft geoordeeld dat zulke banden alleen onder uitzonderlijke omstandigheden tot een verplichting tot verblijf leiden.

Dat langdurig verblijf vanzelf sterke sociale banden veroorzaakt, is op zichzelf meestal onvoldoende wanneer de betrokkene wist dat hij geen verblijfsrecht had. De omstandigheden van kinderen moeten wel afzonderlijk worden onderzocht. [21]

Bewijs, actualiteit en motivering

Bij iedere artikel 8-beoordeling moet de procedure zelf zorgvuldig zijn. Een goede uitkomst kan alleen worden bereikt wanneer alle relevante feiten zijn verzameld.

De aanvrager moet voldoende gelegenheid krijgen om bewijsstukken over te leggen. Dat kunnen geboorte- en huwelijksakten zijn, maar ook foto’s, berichten, verklaringen van scholen, artsen of hulpverleners, bewijs van contact, reisbewegingen, financiële ondersteuning en documenten over verzorging of gezag.

De overheid mag bewijs vragen, maar moet rekening houden met de aard van migratie- en vluchtzaken. Vluchtelingen kunnen niet altijd officiële documenten verkrijgen zonder zichzelf of familieleden in gevaar te brengen.

Bij betwisting van een biologische familieband kan DNA-onderzoek soms uitkomst bieden. DNA bewijst echter alleen een biologische band. Het zegt niet automatisch iets over de intensiteit van het feitelijke gezinsleven of de afhankelijkheid.

Omgekeerd kan werkelijk gezinsleven bestaan zonder biologische verwantschap. Een stiefouder, pleegouder of ander familielid kan jarenlang de feitelijke verzorging hebben gedragen.

De IND moet in de beslissing herkenbaar uitleggen welke omstandigheden in het voordeel en welke in het nadeel van de betrokken personen wegen. Een opsomming zonder echte waardering is niet voldoende.

De belangenafweging moet bovendien actueel zijn. Wanneer tijdens bezwaar of beroep nieuwe kinderen worden geboren, de gezondheid verslechtert of de omstandigheden in het land van bestemming veranderen, kan dat van invloed zijn op de beoordeling.

In Nederland beoordeelt de IND artikel 8 volgens de eigen voorlichting automatisch wanneer een reguliere verblijfsaanvraag wordt afgewezen. Daarnaast kan een afzonderlijke aanvraag op grond van artikel 8 worden ingediend wanneer geen andere specifieke verblijfsregeling recht geeft op verblijf.

De IND noemt onder meer aanvragen van ouders bij meerderjarige kinderen, meerderjarige kinderen bij ouders, grootouders bij kleinkinderen en ouders bij minderjarige niet-Nederlandse kinderen. De IND benadrukt dat een zelfstandige verblijfsvergunning uitsluitend op grond van artikel 8 maar in zeldzame situaties wordt verleend. [17]

Die terughoudendheid sluit aan bij de rechtspraak van het Europees Hof. Artikel 8 is geen algemene hardheidsclausule waarmee alle gezinsmigratievoorwaarden opzij kunnen worden gezet.

De formulering dat verblijf op grond van artikel 8 ‘bijna nooit’ wordt verleend, mag echter niet betekenen dat de uitkomst op voorhand vaststaat. Ook een uitzonderingsregel moet in iedere zaak werkelijk en onbevooroordeeld worden toegepast.

Wanneer gezinsleven in het eigen land of een ander veilig land redelijkerwijs mogelijk is, zal het belang van Nederland bij immigratiecontrole vaak zwaarder wegen. Wanneer dit niet mogelijk is of zeer ingrijpende gevolgen voor kinderen ontstaan, kan de uitkomst anders zijn. [17]

De IND kan ook beoordelen of vertrek voor het aanvragen van een machtiging tot voorlopig verblijf in strijd zou zijn met artikel 8. Een persoon die al in Nederland is, moet voor veel reguliere verblijfsdoelen normaal gesproken eerst vanuit het buitenland een mvv aanvragen.

Soms gaat het daarbij alleen om tijdelijke terugkeer om de procedure af te wachten. Toch kan ook zo’n tijdelijke scheiding onevenredig zijn, bijvoorbeeld wanneer een ouder onmisbare dagelijkse zorg aan een ernstig ziek kind biedt.

De enkele aanwezigheid van kinderen betekent niet automatisch dat vrijstelling moet worden verleend. Er moet worden onderzocht hoe lang de scheiding vermoedelijk duurt, welke zorg de ouder biedt en of anderen die zorg kunnen overnemen.

Wanneer de overheid stelt dat het hele gezin kan meeverhuizen, moet zij ook de gevolgen van dat scenario beoordelen. Wanneer zij stelt dat het gezin in Nederland kan achterblijven, moet zij onderzoeken wat de scheiding concreet betekent.

Proportionaliteit, beroep en beoordelingsruimte

De Afdeling bestuursrechtspraak verlangt dat alle betekenisvolle feiten en omstandigheden kenbaar in de belangenafweging worden betrokken. De rechter beoordeelt volledig of dat is gebeurd. Vervolgens toetst hij of de uiteindelijke afweging binnen de grenzen van redelijkheid en evenredigheid blijft. [22]

Artikel 8 kan verder relevant zijn bij een terugkeerbesluit of inreisverbod. De overheid moet dan rekening houden met het gezinsleven dat door vertrek of het verbod wordt geraakt.

Een inreisverbod kan betekenen dat een ouder zijn kind jarenlang niet in Nederland mag bezoeken. Digitale communicatie is niet altijd een volwaardig alternatief voor fysieke aanwezigheid, vooral niet bij jonge kinderen.

Tegelijkertijd kan contact op afstand bij minder intensieve familierelaties wel relevant zijn. De overheid en rechter kijken naar de daadwerkelijke rol van de persoon in het gezin en naar realistische mogelijkheden om contact te onderhouden.

Artikel 8 verplicht de staat niet in alle gevallen tot permanent verblijf. Soms kan een kortere maatregel, tijdelijke vergunning, uitstel van vertrek of beperking van de duur van een inreisverbod een evenwichtiger oplossing zijn.

Proportionaliteit houdt namelijk ook in dat de overheid moet nadenken over minder ingrijpende maatregelen wanneer die hetzelfde doel kunnen bereiken.

Een beroep op artikel 8 betekent evenmin dat iemand onmiddellijk naar het Europees Hof in Straatsburg kan stappen. Eerst moeten de beschikbare nationale rechtsmiddelen worden gebruikt.

Een afwijzing van de IND kan doorgaans bij de Nederlandse bestuursrechter worden aangevochten. Afhankelijk van de procedure kan daarna hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State openstaan.

Pas nadat de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput, kan onder de overige ontvankelijkheidsvoorwaarden een klacht bij het Europees Hof worden ingediend.

Het Hof is geen nieuwe immigratierechter die de volledige zaak opnieuw beoordeelt. Het controleert of de nationale autoriteiten binnen hun beoordelingsruimte zijn gebleven en voldoende bescherming aan artikel 8 hebben gegeven.

Wanneer nationale instanties alle relevante factoren zorgvuldig hebben onderzocht, de belangen van kinderen serieus hebben gewogen en hun beslissing uitvoerig hebben gemotiveerd, geeft het Hof hun doorgaans een zekere beoordelingsruimte.

Wanneer essentiële omstandigheden zijn genegeerd of slechts algemene formuleringen zijn gebruikt, kan het Hof minder terughoudend zijn.

Artikel 8 beschermt dus niet alleen de uiteindelijke uitkomst, maar ook de kwaliteit van het besluitvormingsproces. Een eerlijke belangenafweging moet zichtbaar zijn in de motivering.

Dat is vooral belangrijk omdat twee zaken die oppervlakkig op elkaar lijken juridisch anders kunnen uitvallen. Twee buitenlandse ouders kunnen allebei een Nederlands kind hebben, maar verschillen in hun verzorgende rol, verblijfsverleden, strafrechtelijke achtergrond, mogelijkheden om elders te wonen en de gevolgen voor het kind.

Een algemene regel als ‘een ouder van een Nederlands kind mag altijd blijven’ is daarom onjuist. Even onjuist is de regel dat een ouder zonder verblijfsvergunning altijd moet vertrekken.

De juridische beoordeling bevindt zich tussen deze uitersten. Zij vereist een individuele en evenredige afweging.

Samenhang met andere grondrechten

Artikel 8 kan bovendien niet los worden gezien van andere mensenrechten. Wanneer vertrek leidt tot een reëel risico op marteling of onmenselijke behandeling, is artikel 3 EVRM van toepassing en geldt een absoluut uitzettingsverbod.

Wanneer iemand door discriminatie in het genot van zijn gezinsleven wordt beperkt, kan artikel 14 EVRM in combinatie met artikel 8 relevant zijn.

Wanneer kinderen worden geraakt, spelen het Kinderrechtenverdrag en artikel 24 van het EU-Handvest mee. Bij toepassing van EU-migratierecht is artikel 7 van het Handvest de Unierechtelijke tegenhanger van artikel 8 EVRM.

Deze regels vullen elkaar aan. Artikel 8 vormt daarbij een brede mensenrechtelijke ondergrens die voor iedereen geldt die onder de rechtsmacht van een verdragsstaat valt, ongeacht nationaliteit.

Geen onbeperkt immigratierecht, wel een concrete toets

Mijn conclusie is dat artikel 8 EVRM het recht beschermt om werkelijke familie- en gezinsbanden te vormen, te onderhouden en voort te zetten. Het kan de overheid verplichten zich niet in bestaand gezinsleven te mengen, maar soms ook om een familielid toe te laten.

Daaruit volgt geen algemeen recht om met het gezin in Nederland te wonen. Staten mogen immigratie controleren en voorwaarden stellen aan toelating en verblijf.

Zij moeten alleen steeds een eerlijk evenwicht vinden tussen dat algemene belang en de persoonlijke belangen van de betrokken gezinsleden.

Daarbij wordt gekeken naar de aard en intensiteit van de familieband, de verblijfsstatus, de duur van het verblijf, de mogelijkheid om elders samen te leven, eventuele strafbare feiten, afhankelijkheid, gezondheid en de gevolgen van scheiding.

Wanneer kinderen betrokken zijn, moeten hun belangen een eerste overweging zijn. Dat vereist meer dan een algemene verwijzing naar hun aanpassingsvermogen. Hun werkelijke situatie, ontwikkeling en afhankelijkheid moeten concreet worden onderzocht.

Artikel 8 biedt vooral bescherming tegen automatische beslissingen. Een huwelijk, biologisch ouderschap of Nederlands kind geeft niet vanzelf een verblijfsrecht. Het ontbreken van rechtmatig verblijf betekent evenmin dat gezinsleven geen bescherming verdient.

De uiteindelijke vraag is steeds of vertrek, scheiding of weigering van toelating in de concrete omstandigheden proportioneel is.

Het recht op gezinsleven is daarom geen onbeperkt recht op immigratie. Het is wel een verplichting voor de overheid om achter ieder verblijfsdossier het werkelijke gezin te blijven zien.