Een asielzoeker heeft bescherming gevraagd en wacht op een beslissing van de overheid. Toch kan hij in sommige situaties worden opgesloten in een gesloten centrum, transitzone of andere locatie die hij niet zelfstandig mag verlaten. Dat roept een fundamentele vraag op. Hoe kan iemand die geen strafbaar feit heeft gepleegd toch van zijn vrijheid worden beroofd?

Artikel 6 EU-Handvest en artikel 5 EVRM

Het antwoord begint bij artikel 6 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Daarin staat dat iedereen recht heeft op vrijheid en veiligheid. [1] Vrijheid is dus het uitgangspunt. Detentie is een uitzondering die alleen onder strikt omschreven voorwaarden mag worden toegepast.

Artikel 6 beschermt niet alleen burgers van de Europese Unie. Het woord “iedereen” omvat ook asielzoekers, staatlozen en personen die zonder toestemming de buitengrens hebben overschreden. Het ontbreken van een visum of verblijfsrecht maakt iemand niet rechteloos.

Het recht op vrijheid is niet absoluut. Staten mogen personen in bepaalde situaties vasthouden. Een verdachte kan in voorlopige hechtenis worden geplaatst, iemand kan worden gedetineerd om een straf uit te voeren en een vreemdeling kan onder voorwaarden worden vastgehouden met het oog op toegangscontrole, overdracht of verwijdering.

Iedere vrijheidsontneming moet echter een duidelijke wettelijke basis hebben, een toegestaan doel dienen en bescherming bieden tegen willekeur. De overheid mag een asielzoeker niet opsluiten omdat detentie praktisch is, omdat de opvang vol zit of omdat zij iedere persoon zonder documenten als vluchtgevaarlijk beschouwt.

Een asielaanvraag is nooit genoeg voor detentie

Sinds 12 juni 2026 gelden binnen de Europese Unie de vernieuwde regels van de Opvangrichtlijn. Deze richtlijn bepaalt uitdrukkelijk dat een persoon niet uitsluitend mag worden gedetineerd omdat hij een verzoek om internationale bescherming heeft gedaan of vanwege zijn nationaliteit. Detentie mag evenmin als straf worden gebruikt. [5]

De enkele asielaanvraag is dus nooit voldoende. Een staat mag niet redeneren dat iedere asielzoeker onzekerheid over zijn verblijf veroorzaakt en daarom preventief moet worden opgesloten. Er moet een aanvullende, wettelijk erkende reden bestaan.

Dat uitgangspunt sluit aan bij artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag. Vluchtelingen die rechtstreeks uit een gebied komen waar zij gevaar liepen, mogen onder bepaalde voorwaarden niet worden bestraft vanwege hun illegale binnenkomst of verblijf. Ook mogen aan hun bewegingsvrijheid niet meer beperkingen worden opgelegd dan noodzakelijk. [4]

Veel mensen die bescherming zoeken, kunnen niet legaal reizen. Zij krijgen geen visum, hebben geen geldig paspoort meer of moeten documenten achterlaten om hun vlucht niet te verraden. Irreguliere binnenkomst is daarom vaak een gevolg van het ontbreken van veilige routes en niet automatisch een aanwijzing dat iemand criminele bedoelingen heeft.

Detentie van een asielzoeker is bovendien geen strafrechtelijke detentie. De persoon is niet veroordeeld en moet ook niet worden behandeld alsof hij een gevangenisstraf uitzit. Het doel van vreemdelingenbewaring is administratief: de overheid wil bijvoorbeeld de identiteit vaststellen, een procedure uitvoeren of voorkomen dat iemand zich aan een concrete overdracht onttrekt.

Bewegingsbeperking of echte vrijheidsontneming?

Het onderscheid tussen een beperking van bewegingsvrijheid en echte vrijheidsontneming is daarbij belangrijk. Een asielzoeker kan worden verplicht in een bepaalde lidstaat, regio of opvanglocatie te verblijven. Hij kan zich regelmatig bij de autoriteiten moeten melden. Zulke maatregelen beperken zijn vrijheid, maar vormen niet altijd detentie.

Van detentie is sprake wanneer iemand binnen een bepaalde, begrensde plaats wordt gehouden en feitelijk niet vrij is om die plaats te verlaten. De naam die de overheid aan de locatie geeft, is niet doorslaggevend. Een “opvangcentrum”, “transitzone” of “registratiefaciliteit” kan juridisch toch een detentiecentrum zijn wanneer bewoners voortdurend worden bewaakt en niet zelfstandig kunnen vertrekken.

Bij de beoordeling wordt gekeken naar de feitelijke situatie. Hoe klein is het gebied waarin iemand zich mag bewegen? Hoe lang duurt de maatregel? Hoe intensief is het toezicht? Kan de persoon de locatie veilig en rechtmatig verlaten? Wat gebeurt er wanneer hij probeert weg te gaan?

Een open opvanglocatie met een meldplicht is iets anders dan een omheind terrein met bewakers, afgesloten poorten en sancties bij een vertrekpoging. Het recht kijkt naar de werkelijkheid en niet uitsluitend naar het bord boven de ingang.

Transitzones en de feitelijke detentietoets

Dat bleek duidelijk in de zaken FMS en anderen. Asielzoekers verbleven in de Hongaarse transitzone Röszke aan de grens met Servië. Hongarije stelde dat geen sprake was van detentie omdat zij de transitzone in de richting van Servië konden verlaten. Het Hof van Justitie keek naar hun feitelijke positie. [19]

De betrokkenen verbleven permanent in een afgesloten en bewaakte omgeving. Zij mochten de zone niet in de richting van Hongarije verlaten en een vertrek naar Servië kon tot verlies van hun asielprocedure leiden, terwijl niet vaststond dat Servië hen zou toelaten. Het Hof kwalificeerde de situatie als vrijheidsontneming.

De nationale rechter moest de rechtmatigheid daarvan volledig kunnen onderzoeken en zo nodig onmiddellijke invrijheidstelling bevelen. Het ontbreken van een passende nationale procedure mocht niet betekenen dat de personen zonder effectieve rechterlijke bescherming vastgehouden bleven.

Ook in Commissie tegen Hongarije oordeelde het Hof dat het stelselmatig vasthouden van asielzoekers in transitzones niet verenigbaar was met het Unierecht. De plaatsing vond plaats zonder de vereiste individuele beoordeling en zonder voldoende procedurele waarborgen. [20]

Grensprocedures maken detentie niet automatisch rechtmatig

Deze rechtspraak is relevant voor de grensprocedures van het Europese Asiel- en Migratiepact. De nieuwe Asielprocedureverordening bepaalt dat bepaalde aanvragen aan of nabij de buitengrens kunnen worden behandeld zonder dat de verzoeker formeel toestemming krijgt om het grondgebied binnen te gaan. [7]

Die juridische fictie betekent niet dat alle personen in een grensprocedure automatisch mogen worden gedetineerd. De Asielprocedureverordening vermeldt juist dat een grensprocedure zonder detentie kan worden uitgevoerd. Detentie is alleen mogelijk wanneer afzonderlijk aan de voorwaarden uit de Opvangrichtlijn wordt voldaan.

Een lidstaat kan een verzoeker verplichten om gedurende de grensprocedure op of nabij de buitengrens of in een transitzone te verblijven. Zolang hij de locatie daadwerkelijk kan verlaten en de opgelegde beperking niet de intensiteit van vrijheidsontneming bereikt, hoeft dat nog geen detentie te zijn.

Wanneer de feitelijke inrichting erop neerkomt dat de verzoeker nergens rechtmatig naartoe kan, voortdurend onder toezicht staat en het terrein niet mag verlaten, zijn de regels over detentie wel van toepassing. Een staat kan artikel 6 van het Handvest niet ontwijken door de maatregel slechts “verblijf aan de grens” te noemen.

Screening geeft geen algemene detentiebevoegdheid

Ook tijdens de screening aan de buitengrens moeten personen beschikbaar blijven voor identiteits-, gezondheids-, kwetsbaarheids- en veiligheidscontroles. De Screeningverordening verlangt dat lidstaten daarvoor nationale maatregelen vaststellen. [8]

Dat geeft geen algemene bevoegdheid om iedereen tijdens de screening op te sluiten. Wanneer detentie noodzakelijk wordt geacht, moet eerst individueel worden onderzocht of minder ingrijpende maatregelen voldoende zijn. De Screeningverordening verwijst voor asielzoekers naar de detentieregels van de Opvangrichtlijn.

De wettelijke gronden voor asieldetentie

De vernieuwde Opvangrichtlijn bevat een limitatieve lijst van redenen waarvoor een asielzoeker kan worden gedetineerd. Een lidstaat moet deze redenen bovendien in zijn nationale wetgeving vastleggen. Een niet in de Europese en nationale wet erkend doel kan geen rechtmatige detentie dragen.

Detentie kan ten eerste worden gebruikt om de identiteit of nationaliteit van de verzoeker vast te stellen of te controleren. Dat betekent niet dat iedere persoon zonder paspoort automatisch mag worden opgesloten. De overheid moet uitleggen waarom identificatie in het individuele geval niet zonder detentie mogelijk is.

Een asielzoeker kan geen documenten hebben omdat hij gevlucht is, omdat de autoriteiten van zijn land hem nooit documenten hebben verstrekt of omdat hij deze onderweg is kwijtgeraakt. Het ontbreken van documenten bewijst niet op zichzelf dat hij zijn identiteit verborgen wil houden.

De autoriteiten moeten kijken naar zijn medewerking. Geeft hij consistente informatie? Staat hij biometrische registratie toe? Probeert hij vervangende documenten te verkrijgen wanneer dat veilig kan? Verschijnt hij op afspraken? Wanneer iemand actief meewerkt, kan een meldplicht of verblijf in een bepaalde opvanglocatie voldoende zijn.

Detentie kan ten tweede worden gebruikt om feiten vast te stellen waarop het verzoek om internationale bescherming is gebaseerd wanneer die informatie zonder detentie niet kan worden verkregen, met name wanneer een risico op onderduiken bestaat.

Ook deze grond mag niet worden gebruikt als algemene mogelijkheid om mensen tijdens hun asielinterview vast te houden. De overheid moet aangeven welke concrete informatie nog moet worden verzameld, waarom de aanwezigheid van de verzoeker daarvoor noodzakelijk is en waarom hij waarschijnlijk niet beschikbaar zal blijven.

Het Hof van Justitie heeft in de zaak K. geoordeeld dat detentie voor identiteitsonderzoek of het verkrijgen van noodzakelijke elementen van het asielverzoek in beginsel verenigbaar kan zijn met artikel 6 van het Handvest. De maatregel blijft alleen rechtmatig wanneer zij noodzakelijk, individueel beoordeeld en evenredig is. [18]

De enkele wens om een procedure eenvoudiger te organiseren is niet voldoende. Het recht op vrijheid zou weinig voorstellen wanneer iedere administratieve efficiëntie als noodzaak kon worden aangemerkt.

Detentie kan ten derde worden ingezet om naleving af te dwingen van bepaalde verplichtingen die via een individueel besluit aan de verzoeker zijn opgelegd. Dit kan bijvoorbeeld gaan om de verplichting om op een bepaalde plaats te verblijven. Detentie is dan alleen mogelijk wanneer de verzoeker die verplichting niet heeft nageleefd én een concreet risico op onderduiken blijft bestaan.

Een enkele gemiste afspraak mag niet automatisch tot opsluiting leiden. De autoriteiten moeten onderzoeken waarom de persoon niet verscheen. Hij kan ziek zijn geweest, geen vervoer hebben gehad, de brief niet hebben begrepen of door een administratieve fout naar de verkeerde locatie zijn gestuurd.

Het begrip risico op onderduiken moet gebaseerd zijn op specifieke feiten en omstandigheden van het individuele geval en op objectieve criteria die vooraf in de nationale wet zijn vastgelegd. Een algemeen vermoeden dat asielzoekers geneigd zijn te verdwijnen is onvoldoende.

Relevante factoren kunnen bijvoorbeeld zijn dat iemand zich eerder bewust aan toezicht heeft onttrokken, onder meerdere identiteiten heeft gereisd, duidelijk heeft verklaard een overdracht te zullen voorkomen of herhaaldelijk zonder verklaring verplichte meldmomenten heeft gemist.

Ook zulke feiten moeten in hun context worden beoordeeld. Het gebruik van verschillende schrijfwijzen van een naam kan samenhangen met transliteratie uit een ander alfabet. Een vertrek uit een opvanglocatie kan zijn veroorzaakt door geweld of onveiligheid. Een persoon kan een afspraak hebben gemist omdat de kennisgeving niet in een begrijpelijke taal was opgesteld.

Detentie in grens- en terugkeerprocedures

Detentie kan ten vierde plaatsvinden in het kader van een asielgrensprocedure om te beslissen over het recht van de verzoeker om het grondgebied binnen te gaan. Deze grond is door het nieuwe Migratiepact bijzonder relevant geworden.

De grensprocedure zelf vormt echter geen detentiegrond die zonder verdere beoordeling kan worden toegepast. Er moet nog altijd worden onderzocht of detentie in het concrete geval noodzakelijk is en of een minder ingrijpende maatregel werkelijk niet werkt.

Wanneer een lidstaat alle personen die in een grensprocedure terechtkomen automatisch in een gesloten centrum plaatst, verandert de uitzondering in de regel. Dat is moeilijk te verenigen met de eis dat ieder besluit op een individuele beoordeling moet berusten.

Detentie kan ten vijfde worden voortgezet wanneer iemand al in bewaring zat met het oog op terugkeer en vervolgens een asielaanvraag indient die volgens de autoriteiten uitsluitend bedoeld is om de uitvoering van het terugkeerbesluit te vertragen of te verhinderen.

De overheid moet dit met objectieve criteria onderbouwen. Het tijdstip van de aanvraag kan relevant zijn, maar is niet beslissend. Een persoon kan pas tijdens zijn bewaring toegang krijgen tot een advocaat, begrijpen dat hij asiel kan vragen of zich veilig genoeg voelen om over vervolging te spreken.

Een aanvraag vlak vóór een geplande verwijdering is daarom niet automatisch misbruik. De autoriteiten moeten onderzoeken of de persoon eerder werkelijk toegang had tot de asielprocedure en of zijn verklaring een mogelijke behoefte aan bescherming laat zien.

In de zaak Arslan oordeelde het Hof van Justitie dat het indienen van een asielaanvraag tijdens terugkeerbewaring niet altijd tot onmiddellijke vrijlating hoeft te leiden. Voortzetting kan mogelijk zijn wanneer de aanvraag uitsluitend is ingediend om de verwijdering te vertragen of te frustreren en detentie objectief noodzakelijk blijft. [16]

De juridische grondslag moet dan wel aansluiten bij de nieuwe positie van de persoon als asielzoeker. Een staat mag iemand niet simpelweg onder de oude terugkeergrond blijven vasthouden alsof geen beschermingsverzoek is gedaan.

Nationale veiligheid en openbare orde

Detentie kan ten zesde worden toegepast wanneer de bescherming van de nationale veiligheid of openbare orde dat vereist. Ook dit is geen onbeperkte bevoegdheid. De overheid moet aantonen dat de persoon een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt.

Een strafrechtelijke verdenking, een vermelding in een veiligheidsdossier of een eerdere veroordeling kan relevant zijn, maar neemt de noodzaak van een individuele en actuele beoordeling niet weg. Detentie mag niet uitsluitend worden gebaseerd op vage vermoedens of geheime informatie waartegen de betrokkene zich niet effectief kan verdedigen.

In J.N. onderzocht het Hof van Justitie deze detentiegrond. De betrokken man had meerdere strafbare feiten gepleegd en terugkeerbesluiten en inreisverboden ontvangen. Het Hof aanvaardde dat bescherming van nationale veiligheid of openbare orde detentie kan rechtvaardigen, maar benadrukte dat het om een strikte uitzondering op het recht op vrijheid gaat. [17]

De autoriteiten moeten aantonen dat de maatregel geschikt en noodzakelijk is en dat geen minder ingrijpend middel voldoende bescherming biedt. Detentie mag niet worden gebruikt als vervangende straf nadat een strafrechtelijke sanctie is afgelopen.

Dat werd ook zichtbaar in M.B. tegen Nederland. De betrokkene had langdurig in strafrechtelijke detentie gezeten in verband met terroristische misdrijven en werd daarna als asielzoeker in vreemdelingenbewaring geplaatst. Het Europees Hof oordeelde dat de daaropvolgende bewaring onvoldoende nauw verbonden was met het doel om ongeoorloofde binnenkomst te voorkomen en daardoor willekeurig was. [26]

De staat had gedurende de voorafgaande strafrechtelijke detentie al lange tijd gehad om de asielprocedure voort te zetten. Openbare orde mag niet worden aangevoerd om buitensporige administratieve detentie te rechtvaardigen wanneer de overheid zelf weinig voortgang heeft gemaakt.

Detentie voor overdracht aan een andere lidsta

Detentie kan ten zevende plaatsvinden om een overdracht aan de verantwoordelijke Europese lidstaat veilig te stellen. De Asiel- en Migratiebeheerverordening heeft hiervoor het vroegere Dublinstelsel vervangen. [9]

Een verzoeker mag niet worden vastgehouden uitsluitend omdat een andere lidstaat zijn aanvraag moet behandelen. Detentie is alleen toegestaan wanneer een risico op onderduiken bestaat of nationale veiligheid of openbare orde dit vereist, de maatregel evenredig is en minder dwingende alternatieven niet effectief kunnen worden toegepast.

De autoriteiten moeten bovendien voortvarend aan de overdracht werken. Zij mogen iemand niet opsluiten en vervolgens wekenlang wachten met het versturen van verzoeken, het regelen van vervoer of het verkrijgen van noodzakelijke informatie.

Noodzakelijkheid en alternatieven voor detentie

De zeven detentiegronden zijn geen automatische uitkomsten. Het bestaan van een wettelijke grond is slechts de eerste stap. Vervolgens moet de overheid aantonen dat detentie noodzakelijk is in het individuele geval.

Noodzakelijkheid betekent dat het legitieme doel niet op een minder ingrijpende manier kan worden bereikt. De autoriteiten moeten daarom altijd alternatieven onderzoeken.

De vernieuwde Opvangrichtlijn noemt onder meer een regelmatige meldplicht, het storten van een financiële garantie en de verplichting om op een aangewezen plaats te verblijven. De nationale wet kan ook andere maatregelen bevatten, zoals begeleiding door een casemanager, het inleveren van reisdocumenten of intensiever contact met de immigratiedienst.

Een alternatief mag niet alleen theoretisch in de wet bestaan. De beslissende autoriteit moet onderzoeken of het in het individuele geval toepasbaar is. Zij moet uitleggen waarom bijvoorbeeld een meldplicht niet voldoende is.

Een standaardzin dat “geen lichter middel voorhanden is” voldoet niet wanneer nergens uit blijkt welke mogelijkheden zijn overwogen. De motivering moet aansluiten bij het gedrag, de persoonlijke omstandigheden en het concrete doel van de detentie.

EUAA heeft praktische richtsnoeren opgesteld voor alternatieven voor detentie. Daarin wordt benadrukt dat zulke maatregelen duidelijk moeten zijn, individueel moeten worden gekozen en regelmatig moeten worden herzien. Begeleiding en begrijpelijke informatie kunnen de bereidheid om aan procedures mee te werken vergroten. [13]

Een financiële garantie kan bijvoorbeeld ongeschikt zijn voor een asielzoeker die geen geld heeft. Een dagelijkse meldplicht kan onevenredig zijn wanneer iemand ver van het meldpunt verblijft of ernstig ziek is. Een verblijfsplicht kan alleen effectief zijn wanneer werkelijk geschikte huisvesting beschikbaar is.

Een maatregel is geen echt alternatief wanneer zij zo zwaar is dat zij feitelijk opnieuw detentie vormt. Elektronisch toezicht, voortdurende controle of een verplichting om vrijwel de hele dag binnen te blijven kan een zeer ernstige inmenging opleveren.

Minder ingrijpend betekent daarom niet automatisch rechtmatig. Ook alternatieven moeten een wettelijke basis hebben en noodzakelijk en evenredig zijn.

De overheid moet daarnaast bijzondere aandacht besteden aan de vraag of de persoon de opgelegde voorwaarden begrijpt. Een verzoeker kan niet verantwoordelijk worden gehouden voor het overtreden van een meldplicht waarvan hij door een gebrekkige vertaling of onduidelijke uitleg niet op de hoogte was.

De kortst mogelijke duur

Detentie moet voor een zo kort mogelijke periode worden toegepast. Zij mag alleen voortduren zolang de oorspronkelijke grond daadwerkelijk bestaat. De overheid moet de relevante procedure met voortvarendheid uitvoeren.

Wanneer de identiteit inmiddels is vastgesteld, kan detentie niet op diezelfde grond worden voortgezet. Wanneer het risico op onderduiken door nieuwe omstandigheden is verdwenen, moet opnieuw worden onderzocht of vrijlating mogelijk is.

Vertraging die niet aan de verzoeker kan worden toegerekend, mag niet worden gebruikt om zijn detentie te verlengen. Personeelstekorten, trage communicatie tussen overheidsdiensten of een achterstand bij de beslisautoriteit behoren in beginsel tot de verantwoordelijkheid van de staat.

Detentie mag evenmin voor onbepaalde tijd worden gebruikt om druk uit te oefenen. De overheid moet een concreet administratief doel nastreven dat binnen een redelijke termijn kan worden bereikt.

Terugkeerbewaring en het vooruitzicht op verwijdering

Dit is vooral belangrijk na afwijzing van de asielaanvraag. Wanneer iemand niet langer als asielzoeker wordt vastgehouden maar met het oog op verwijdering, gelden de regels van de Terugkeerrichtlijn of de Europese terugkeergrensprocedure.

De Terugkeerrichtlijn staat bewaring toe wanneer dit noodzakelijk is om de terugkeer voor te bereiden of de verwijdering uit te voeren, met name wanneer een risico op onderduiken bestaat of de betrokkene de terugkeerprocedure ontwijkt of belemmert. [11]

De autoriteiten moeten daadwerkelijk aan verwijdering werken. Wanneer geen redelijk vooruitzicht meer bestaat dat de persoon kan worden uitgezet, vervalt het doel van de bewaring en moet hij worden vrijgelaten.

In de zaak Kadzoev oordeelde het Hof van Justitie dat bewaring niet mag voortduren wanneer geen redelijk vooruitzicht op verwijdering bestaat. De wens om iemand niet vrij te laten wegens gebrek aan documenten of omdat hij mogelijk nergens rechtmatig kan verblijven, vormt geen zelfstandige detentiegrond. [21]

Onder de Terugkeerrichtlijn geldt in beginsel een maximale bewaartermijn van zes maanden. Deze kan onder strikt omschreven omstandigheden met maximaal twaalf maanden worden verlengd, bijvoorbeeld wanneer de betrokkene onvoldoende meewerkt of noodzakelijke documenten uit een derde land vertraging oplopen.

Het bereiken van de maximale termijn betekent dat de persoon moet worden vrijgelaten, ook wanneer de verwijdering nog niet is geslaagd. De overheid mag de termijn niet omzeilen door dezelfde bewaring onder een nieuwe naam opnieuw te beginnen zonder nieuwe wettelijke grondslag.

In Mahdi benadrukte het Hof dat een verlenging van terugkeerbewaring door een rechter inhoudelijk moet worden onderzocht. De autoriteiten moeten concrete feiten aandragen waaruit blijkt dat de voorwaarden voor voortzetting nog bestaan. [22]

De rechter mag niet uitsluitend afgaan op de mededeling van de immigratiedienst dat de persoon onvoldoende meewerkt. Hij moet kunnen onderzoeken welke stappen zijn gezet, welke documenten ontbreken, hoe de betrokkene zich heeft gedragen en of een alternatief mogelijk is.

De terugkeergrensprocedure

Sinds 12 juni 2026 bestaat daarnaast een afzonderlijke terugkeergrensprocedure voor personen wier aanvraag in een asielgrensprocedure is afgewezen. Deze procedure kan maximaal twaalf weken duren, behoudens bijzondere regels in crisissituaties. [10]

Ook daar is verblijf aan de grens niet automatisch hetzelfde als detentie. Wanneer een persoon daadwerkelijk wordt opgesloten, gelden aanvullende voorwaarden. Detentie kan bijvoorbeeld worden toegepast bij een risico op onderduiken, het ontwijken of belemmeren van terugkeer of een risico voor de openbare of nationale veiligheid. Zij moet zo kort mogelijk duren en mag in beginsel niet langer duren dan de grensprocedure.

De periode telt mee bij de maximale bewaartermijnen van de Terugkeerrichtlijn. De overheid mag iemand dus niet eerst langdurig in grensdetentie houden en daarna doen alsof de gewone terugkeerbewaring vanaf nul begint.

Schriftelijke motivering en begrijpelijke informatie

Een rechtmatig detentiebesluit moet schriftelijk worden genomen door een bevoegde rechterlijke of administratieve autoriteit. In het besluit moeten de feitelijke en juridische redenen staan. [5]

De motivering moet persoonlijk zijn. Een standaardformulier waarop alleen een algemeen vakje “risico op onderduiken” is aangekruist, laat niet zien waarom dit risico bij deze persoon bestaat.

Het besluit moet ook duidelijk maken waarom alternatieven niet effectief zijn. Zonder die uitleg kan niet worden gecontroleerd of detentie werkelijk het laatste middel was.

De verzoeker moet onmiddellijk worden geïnformeerd over de redenen van zijn detentie en over de procedure waarmee hij deze kan aanvechten. Die informatie moet schriftelijk worden gegeven in een taal die hij begrijpt of redelijkerwijs geacht kan worden te begrijpen.

Een document in een taal die de verzoeker niet kan lezen, voldoet niet aan deze waarborg. Ook een ingewikkelde juridische tekst zonder uitleg kan feitelijk onbegrijpelijk zijn.

De informatie moet duidelijk maken welke feiten de overheid hem tegenwerpt, hoelang de detentie kan duren, bij welke rechter hij terechtkan en hoe hij juridische bijstand kan krijgen.

Artikel 5, lid 2 EVRM vereist eveneens dat een gedetineerde snel en in begrijpelijke taal wordt geïnformeerd over de redenen van zijn arrestatie of detentie. In Saadi tegen het Verenigd Koninkrijk duurde het 76 uur voordat de werkelijke reden voor de detentie aan de vertegenwoordiger van de asielzoeker werd meegedeeld. Het Europees Hof vond dat te laat. [23]

Het Hof accepteerde in die zaak wel de zeven dagen durende detentie zelf. De asielzoeker verbleef in een speciaal centrum om zijn aanvraag via een snelle procedure te behandelen. De detentie was volgens het Hof te goeder trouw toegepast, nauw verbonden met het doel van toegangscontrole, van beperkte duur en uitgevoerd onder geschikte omstandigheden.

De uitspraak laat zien dat het EVRM kortdurende detentie bij binnenkomst niet categorisch verbiedt. Het Unierecht stelt inmiddels aanvullende voorwaarden, waaronder de individuele noodzakelijkheidstoets en de verplichting om alternatieven te onderzoeken.

Snelle en volledige rechterlijke toetsing

Een asielzoeker moet snel toegang hebben tot een rechter die de rechtmatigheid van de detentie kan beoordelen. Wanneer de detentie door een administratieve autoriteit is opgelegd, moet een snelle rechterlijke controle beschikbaar zijn. [5]

De rechter moet zowel de wettelijke grondslag als de feiten kunnen onderzoeken. Hij moet kunnen beoordelen of werkelijk een risico op onderduiken bestaat, of de autoriteiten voortvarend handelen en of een minder ingrijpende maatregel voldoende is.

De rechterlijke toetsing mag niet beperkt blijven tot de vraag of de immigratiedienst de juiste woorden in het besluit heeft gebruikt. Een recht op vrijheid vereist een inhoudelijke beoordeling.

Wanneer de detentie onrechtmatig is, moet de rechter vrijlating kunnen bevelen. Het zou niet voldoende zijn wanneer hij alleen kan vaststellen dat een fout is gemaakt, terwijl de betrokkene vervolgens opgesloten blijft.

Ook na de eerste toetsing moet periodiek worden beoordeeld of detentie nog noodzakelijk is. Een maatregel die bij aanvang rechtmatig was, kan later onrechtmatig worden doordat het risico is verdwenen, de procedure stilstaat of de gezondheid van de persoon verslechtert.

In Suso Musa tegen Malta stelde het Europees Hof schendingen vast vanwege de detentie van een asielzoeker en het ontbreken van een effectief en snel rechtsmiddel. De wettelijke basis en de praktische toegang tot rechterlijke toetsing boden onvoldoende bescherming tegen willekeur. [24]

Artikel 5, lid 4 EVRM verlangt dat een gedetineerde een rechter kan inschakelen die binnen korte tijd over de rechtmatigheid beslist. Hoe langer de detentie duurt, hoe belangrijker het wordt dat nieuwe omstandigheden opnieuw kunnen worden beoordeeld.

Artikel 5, lid 5 bepaalt bovendien dat iemand die in strijd met artikel 5 is gearresteerd of gedetineerd recht moet hebben op schadevergoeding. Een zuiver theoretische compensatiemogelijkheid is onvoldoende wanneer nationale regels schadevergoeding in de praktijk onmogelijk maken.

Plaats en omstandigheden van detentie

De plaats en omstandigheden van detentie zijn eveneens onderdeel van de rechtmatigheid. Asielzoekers zijn geen veroordeelde gevangenen. Zij moeten in beginsel worden ondergebracht in gespecialiseerde detentievoorzieningen die zijn ingericht voor administratieve vreemdelingenbewaring.

Wanneer een lidstaat geen plaats heeft in een gespecialiseerde voorziening en uitzonderlijk een gevangenis gebruikt, moet de asielzoeker gescheiden worden gehouden van gewone gevangenen. De opvang- en detentiewaarborgen blijven van toepassing.

Plaatsing in een gevangenis mag niet normaliseren dat asielzoekers hetzelfde regime ondergaan als strafrechtelijk veroordeelden. De bewegingsmogelijkheden, kleding, bezoekregels en toegang tot communicatie moeten aansluiten bij het administratieve karakter van de maatregel.

Gedetineerde asielzoekers moeten toegang hebben tot buitenlucht, medische zorg, juridische bijstand en communicatie met familieleden. Vertegenwoordigers van UNHCR, advocaten en bevoegde hulporganisaties moeten hen kunnen bezoeken, behoudens objectief noodzakelijke veiligheidsbeperkingen.

De privacy van gesprekken met advocaten moet worden beschermd. Rechtsbijstand verliest haar betekenis wanneer bewakers kunnen meeluisteren of documenten niet vertrouwelijk kunnen worden gedeeld.

De omstandigheden mogen niet onmenselijk of vernederend zijn. Artikel 4 van het EU-Handvest en artikel 3 EVRM gelden volledig binnen detentie. Overbevolking, onvoldoende sanitaire voorzieningen, gebrek aan voedsel, extreme temperaturen en het ontbreken van medische zorg kunnen tot afzonderlijke grondrechtenschendingen leiden.

In Khlaifia en anderen tegen Italië benadrukte het Europees Hof dat immigratiedetentie niet willekeurig mag zijn en dat de autoriteiten een toegankelijke en voorzienbare wettelijke basis moeten bieden. Grote aantallen aankomsten kunnen praktische moeilijkheden veroorzaken, maar creëren geen rechtsvrije ruimte. [25]

Een noodsituatie aan de grens kan tijdelijke en sobere voorzieningen verklaren. Zij kan niet rechtvaardigen dat mensen zonder formeel besluit, informatie of mogelijkheid tot beroep worden opgesloten.

Kwetsbare personen en medische zorg

De lichamelijke en geestelijke gezondheid van verzoekers met bijzondere opvangbehoeften moet voor de autoriteiten een eerste zorg zijn. Wanneer detentie een ernstig risico voor hun fysieke of mentale gezondheid oplevert, mogen zij volgens de vernieuwde Opvangrichtlijn niet worden gedetineerd.

Dit kan relevant zijn voor slachtoffers van foltering of mensenhandel, personen met ernstige psychische aandoeningen, zwangere vrouwen, ouderen en mensen met een lichamelijke beperking.

Detentie kan eerdere trauma’s verergeren. Een gesloten deur, uniform of lichamelijke controle kan voor een slachtoffer van staatsgeweld bijzonder belastend zijn. De overheid moet daarom niet alleen onderzoeken of iemand lichamelijk in een centrum kan verblijven, maar ook welke psychische gevolgen de opsluiting waarschijnlijk heeft.

Kwetsbaarheid kan pas tijdens de detentie zichtbaar worden. Een persoon kan bij aankomst niet direct over marteling, verkrachting of psychische klachten spreken. De beoordeling moet daarom worden voortgezet en niet worden beperkt tot een korte controle op de eerste dag.

Wanneer een kwetsbare persoon toch rechtmatig wordt gedetineerd, moet regelmatig medisch toezicht plaatsvinden en moet passende ondersteuning beschikbaar zijn. Een medische dienst die alleen acute lichamelijke klachten behandelt, is niet altijd voldoende.

Kinderen en gezinnen in detentie

Bij kinderen gelden nog strengere regels. De Opvangrichtlijn bepaalt dat minderjarigen in beginsel niet mogen worden gedetineerd en in geschikte opvang moeten worden geplaatst.

Gezinnen met kinderen moeten als regel gebruik kunnen maken van alternatieven voor detentie. Zij moeten worden ondergebracht in huisvesting die geschikt is voor het gezin en waarin de eenheid van het gezin wordt beschermd.

Alleen in uitzonderlijke omstandigheden kan een kind worden gedetineerd. Het moet gaan om een laatste middel, nadat daadwerkelijk is vastgesteld dat minder dwingende alternatieven niet effectief kunnen worden toegepast. De detentie moet in het belang van het kind zijn en zo kort mogelijk duren.

Een begeleid kind kan volgens de Europese regels alleen worden gedetineerd wanneer zijn ouder of primaire verzorger rechtmatig wordt vastgehouden. Een niet-begeleide minderjarige kan uitsluitend worden gedetineerd wanneer de maatregel het kind beschermt. Kinderen mogen nooit in een gevangenis of andere voor rechtshandhaving gebruikte locatie worden geplaatst.

Deze formulering laat uitzonderlijke kinderdetentie binnen het Unierecht nog toe. Internationale kinderrechtenorganen hanteren een strengere benadering. Het VN-Kinderrechtencomité en het Comité voor Migrerende Werknemers stellen dat detentie van een kind vanwege zijn eigen migratiestatus of die van zijn ouders nooit in het belang van het kind is en een kinderrechtenschending vormt. [33]

Daaruit volgt volgens deze organen dat staten niet alleen het kind buiten de detentie moeten plaatsen, maar waar nodig ook een niet-vrijheidsontnemend alternatief voor het hele gezin moeten gebruiken. Het recht op gezinsleven mag niet worden beschermd door het kind samen met zijn ouders op te sluiten wanneer het gezin ook gezamenlijk in een open voorziening kan verblijven.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft herhaaldelijk bijzondere eisen gesteld aan detentie van kinderen. Leeftijd, duur, omstandigheden en de beschikbaarheid van alternatieven zijn steeds van groot belang.

In A.B. en anderen tegen Frankrijk ging het om een gezin met een vierjarig kind dat in vreemdelingenbewaring was geplaatst. Het Europees Hof benadrukte dat detentie van een kind alleen als uiterste maatregel kan worden gebruikt wanneer de autoriteiten daadwerkelijk hebben gecontroleerd dat geen minder ingrijpend alternatief beschikbaar is. [27]

De aanwezigheid van ouders neemt de kwetsbaarheid van het kind niet weg. Een kind kan angst, slaapstoornissen en ontwikkelingsproblemen ervaren door hekken, bewakers, lawaai en de spanning van een mogelijke uitzetting.

In Popov tegen Frankrijk verbleven twee jonge kinderen met hun ouders vijftien dagen in een detentiecentrum. Hoewel de materiële omstandigheden voor volwassenen mogelijk aanvaardbaar waren, was de omgeving niet geschikt voor kinderen. Het Hof stelde schendingen vast in verband met hun behandeling en vrijheid. [29]

In Nikoghosyan en anderen tegen Polen werd een gezin met kinderen automatisch voor zes maanden gedetineerd zonder voldoende individuele beoordeling. Het Europees Hof oordeelde dat de autoriteiten niet overtuigend hadden onderzocht of alternatieven mogelijk waren. [30]

Een algemene verwijzing naar het risico dat een gezin zal verdwijnen, is dus onvoldoende. De overheid moet kijken naar een vast adres, familiebanden, eerdere medewerking, de leeftijd van de kinderen en de mogelijkheid van begeleid verblijf.

Niet-begeleide minderjarigen

Niet-begeleide minderjarigen bevinden zich in een nog kwetsbaardere positie. Zij hebben geen ouder die hun belangen kan verdedigen en begrijpen de juridische procedure vaak niet volledig.

In Rahimi tegen Griekenland werd een niet-begeleide Afghaanse minderjarige in een zeer slecht detentiecentrum geplaatst. Hij kreeg onvoldoende begrijpelijke informatie, verbleef onder ongeschikte omstandigheden en had geen effectief rechtsmiddel tegen zijn detentie. [28]

De detentie duurde slechts enkele dagen, maar het Hof stelde toch schendingen vast. Een korte duur maakt een maatregel niet automatisch aanvaardbaar wanneer de betrokkene zeer kwetsbaar is en de omstandigheden ernstig zijn.

Voor een niet-begeleide minderjarige moet snel een vertegenwoordiger worden aangewezen. Die vertegenwoordiger moet kunnen controleren waarom het kind wordt vastgehouden, contact onderhouden met de advocaat en erop toezien dat gezondheidszorg, onderwijs en passende huisvesting worden geregeld.

Wanneer twijfel bestaat over de leeftijd, mag de overheid niet automatisch uitgaan van volwassenheid om de strengere kinderwaarborgen te vermijden. Leeftijdsonderzoek moet zorgvuldig zijn en rekening houden met onzekerheidsmarges.

Ook gezinnen mogen niet worden gedetineerd uitsluitend omdat de autoriteiten hen bij elkaar willen houden. Gezinsleven kan juist aanleiding zijn om voor alle gezinsleden een open alternatief te organiseren.

Psychische schade en het verbod op afschrikking

De psychologische gevolgen van detentie zijn niet beperkt tot kinderen. Onzekerheid over de duur, gebrek aan controle en angst voor uitzetting kunnen ernstige stress veroorzaken. Voor mensen die eerder gevangen zijn gehouden of gemarteld, kan detentie traumatische herinneringen activeren.

Menselijke waardigheid blijft daarom ook binnen een juridisch rechtmatige detentie centraal staan. Een geldige detentiegrond geeft de overheid geen vrijheid om de persoon vernederend te behandelen.

Detentie mag evenmin worden gebruikt als afschrikmiddel. Een staat kan willen voorkomen dat mensen zonder toestemming reizen, maar mag de omstandigheden niet bewust zwaar maken om toekomstige asielzoekers af te schrikken of de gedetineerde ertoe te bewegen zijn aanvraag in te trekken.

In Suso Musa wees het Europees Hof erop dat detentie voor doeleinden als algemene afschrikking of het ontmoedigen van een asielverzoek niet verenigbaar is met het recht op vrijheid. [24]

Een gesloten grenscentrum mag dus niet worden ontworpen als boodschap aan anderen. Iedere vrijheidsontneming moet worden gerechtvaardigd door de concrete situatie van de persoon die daadwerkelijk wordt vastgehouden.

Detentie is geen opvang- of ordemaatregel

De overheid mag detentie ook niet verwarren met opvangbeheer. Overlast, een tekort aan opvangplaatsen of het gemak van gecentraliseerde procedures vormt geen zelfstandige grond om mensen op te sluiten.

Wanneer iemand huisregels overtreedt, kunnen proportionele maatregelen worden genomen. Vreemdelingenbewaring mag niet als disciplinaire sanctie worden opgelegd, tenzij het gedrag tegelijkertijd een afzonderlijke, wettelijk erkende detentiegrond oplevert en aan alle voorwaarden wordt voldaan.

Een asielzoeker kan daarnaast strafrechtelijk worden gedetineerd wanneer hij wordt verdacht of veroordeeld voor een strafbaar feit. Die detentie staat juridisch los van zijn asielaanvraag. De gewone strafrechtelijke waarborgen zijn dan van toepassing.

De overheid moet duidelijk maken op welke grond iemand vastzit. Een persoon mag niet ongemerkt van strafrechtelijke naar administratieve detentie worden overgeplaatst zonder nieuw besluit en nieuwe beoordeling.

De samenloop van procedures kan ingewikkeld worden. Iemand kan tijdens terugkeerbewaring asiel aanvragen, tijdens zijn asielprocedure strafrechtelijk worden vervolgd of na afwijzing vanuit asieldetentie naar terugkeerbewaring overgaan.

Iedere overgang vereist een geldige nieuwe grondslag. Het feit dat de persoon al achter een gesloten deur zit, verlaagt de juridische drempel voor voortzetting niet.

Detentie mag ook niet voortduren omdat vrijlating bestuurlijk ongemakkelijk is. De overheid kan verplicht zijn opvang, medische ondersteuning of toezicht te regelen. Het ontbreken van een beschikbare opvangplaats vormt geen rechtmatige reden om iemand langer vast te houden.

Geen detentie zonder reëel verwijderingsperspectief

Voor personen die niet kunnen worden uitgezet, kan een moeilijke situatie ontstaan. Zij hebben mogelijk geen verblijfsrecht, maar verwijdering is feitelijk of juridisch niet mogelijk. Detentie kan dan niet onbeperkt worden gebruikt als vervanging voor een oplossing van hun verblijfspositie.

Wanneer geen redelijk vooruitzicht op overdracht of verwijdering bestaat, moet de staat andere maatregelen gebruiken. Vrijheidsontneming mag niet veranderen in onbepaalde administratieve opslag.

Onafhankelijk toezicht, klachten en registratie

Onafhankelijk toezicht is daarom essentieel. Detentiecentra bevinden zich vaak buiten het publieke zicht. Bewoners kunnen moeite hebben om journalisten, advocaten en maatschappelijke organisaties te bereiken.

UNHCR en bevoegde organisaties moeten toegang kunnen krijgen tot gedetineerde verzoekers. Nationale ombudsmannen, inspecties en mechanismen ter voorkoming van foltering moeten de locatie en omstandigheden kunnen onderzoeken.

Toezicht moet zich niet beperken tot de vraag of voldoende bedden en toiletten aanwezig zijn. Ook de wettelijke grondslag, duur, toegang tot advocaten, medische zorg, gebruik van afzondering en behandeling van klachten moeten worden onderzocht.

Gedetineerden moeten veilig een klacht kunnen indienen. Een klachtenprocedure is niet effectief wanneer dezelfde medewerker over de klacht beslist als degene tegen wie zij is gericht of wanneer de verzoeker represailles vreest.

Ook registraties zijn belangrijk. Het moet controleerbaar zijn wanneer iemand is binnengebracht, wanneer hij informatie heeft ontvangen, welke medische controles zijn uitgevoerd, wanneer een rechter de zaak heeft behandeld en waarom detentie is voortgezet.

Gebrekkige administratie kan zelf bijdragen aan willekeur. Wanneer niemand precies weet op basis van welk besluit iemand vastzit of wanneer de termijn afloopt, ontbreekt effectieve controle.

Alle voorwaarden moeten tegelijk zijn vervuld

De kern van rechtmatige detentie bestaat daarom uit verschillende voorwaarden die allemaal moeten worden vervuld. Er moet een precieze wettelijke grond bestaan. De overheid moet het individuele geval onderzoeken. Detentie moet noodzakelijk en evenredig zijn. Minder ingrijpende alternatieven moeten onvoldoende zijn. De maatregel moet zo kort mogelijk duren en regelmatig worden herzien. Een rechter moet vrijlating kunnen bevelen.

Wanneer één van deze voorwaarden ontbreekt, kan de detentie onrechtmatig zijn. Een wettelijk doel herstelt geen ontbrekende individuele beoordeling. Een rechterlijke toets herstelt geen onmenselijke omstandigheden. Goede omstandigheden rechtvaardigen geen detentie zonder wettelijke grond.

Artikel 5 EVRM en artikel 6 van het Handvest beschermen niet alleen tegen detentie die duidelijk kwaadwillig is. Zij beschermen ook tegen bestuurlijke routine.

Juist routine vormt een belangrijk risico. Wanneer honderden mensen in dezelfde procedure terechtkomen, kan het verleidelijk zijn om dezelfde maatregel op iedereen toe te passen. Een standaardproces is efficiënter dan telkens opnieuw beoordelen of iemand werkelijk moet worden opgesloten.

Het recht verlangt echter individualisering. De vrijheid van één persoon mag niet worden afgenomen omdat andere personen in vergelijkbare procedures zijn ondergedoken.

Ook grote aantallen aankomsten heffen de grondrechten niet op. Het Europees Hof erkent dat staten aan de buitengrens met ernstige organisatorische uitdagingen kunnen worden geconfronteerd. Het blijft verlangen dat detentie een wettelijke basis heeft, niet willekeurig is en onder rechterlijke controle staat. [15]

Feitelijke detentie onder het Migratiepact

Het Migratiepact vergroot het aantal procedures dat aan de buitengrens kan plaatsvinden. Personen kunnen gedurende screening, asielgrensprocedures en terugkeergrensprocedures langere tijd op of nabij de grens verblijven.

Daardoor wordt het onderscheid tussen verblijf en detentie belangrijker. Een lidstaat kan niet uitsluitend wijzen op de tekst dat iemand op een bepaalde locatie moet blijven. Hij moet ook onderzoeken hoe de locatie feitelijk functioneert.

Kan de persoon naar buiten? Kan hij zelf contact opnemen met een advocaat? Kan hij de locatie verlaten zonder arrestatie of verlies van zijn procedure? Worden de poorten bewaakt? Is zijn verblijf werkelijk vrijwillig?

Wanneer het antwoord erop neerkomt dat iemand feitelijk is opgesloten, moeten alle detentiewaarborgen worden toegepast.

Het gevaar bestaat anders dat detentie buiten de officiële statistieken blijft. Een staat meldt dan weinig gedetineerde asielzoekers, terwijl duizenden mensen maandenlang in afgesloten grenslocaties verblijven die formeel als opvang worden aangemerkt.

Rechtsbescherming moet daarom uitgaan van de feitelijke beperking en niet van de bestuurlijke kwalificatie.

Detentie mag mogelijk zijn, maar nooit normaal worden

De vraag wanneer detentie is toegestaan kan uiteindelijk eenvoudig worden samengevat, maar de toepassing blijft veeleisend. Een asielzoeker mag alleen worden vastgehouden voor een concreet en wettelijk erkend doel. De overheid moet aantonen dat dat doel in zijn individuele situatie niet met een minder ingrijpende maatregel kan worden bereikt.

Detentie mag nooit automatisch volgen uit een asielaanvraag, irreguliere binnenkomst, ontbrekend paspoort of plaatsing in een grensprocedure. Ook een risico op onderduiken moet met specifieke feiten worden onderbouwd.

De maatregel moet tijdelijk blijven. Zodra het doel is bereikt, het risico verdwijnt, de procedure onvoldoende voortvarend wordt uitgevoerd of geen reëel vooruitzicht op overdracht of verwijdering bestaat, moet de verzoeker worden vrijgelaten.

Kinderen behoren in beginsel niet te worden gedetineerd. Voor gezinnen moeten open alternatieven worden georganiseerd en bij kwetsbare personen moet de invloed op hun lichamelijke en geestelijke gezondheid vooropstaan.

Een onafhankelijke rechter moet snel en volledig kunnen toetsen of de detentie rechtmatig is. De asielzoeker moet begrijpen waarom hij vastzit, toegang hebben tot juridische bijstand en zijn argumenten daadwerkelijk naar voren kunnen brengen.

Mijn conclusie is daarom dat detentie binnen het asielrecht mogelijk is, maar nooit normaal behoort te worden. Zij is een uiterste middel binnen een systeem waarin vrijheid het uitgangspunt blijft.

Een grensprocedure kan gesloten lijken zonder juridisch detentie te zijn, maar zij kan ook detentie zijn zonder dat de overheid dat woord gebruikt. De doorslaggevende vraag is wat de persoon feitelijk nog zelf mag beslissen.

De overheid mag haar procedures beschermen, identiteit onderzoeken en concrete risico’s beheersen. Zij mag de vrijheid van een asielzoeker niet afnemen uit voorzorg, gemak of afschrikking.

Een asielzoeker is geen gevangene omdat hij bescherming vraagt. Alleen wanneer een specifieke wettelijke reden bestaat en geen lichter middel voldoende is, kan detentie tijdelijk worden gerechtvaardigd.

De echte toets is daarom niet of opsluiting de procedure eenvoudiger maakt. De toets is of zij werkelijk onvermijdelijk is.