Het recht op familie- en gezinsleven behoort tot de belangrijkste grondrechten in migratiezaken. Beslissingen over toelating, gezinshereniging, verblijf en uitzetting raken immers zelden alleen de persoon die een verblijfsvergunning aanvraagt. Zij kunnen partners van elkaar scheiden, kinderen van een ouder verwijderen of een gezin dwingen gezamenlijk naar een land te vertrekken waarmee sommige gezinsleden nauwelijks een band hebben.

Toch betekent het recht op familie- en gezinsleven niet dat iedere buitenlandse partner, ouder of ander familielid automatisch recht heeft op verblijf in Nederland of een andere Europese staat. Staten mogen bepalen wie hun grondgebied binnenkomt en wie daar mag blijven. Die bevoegdheid wordt echter begrensd door de verplichting om familiebanden daadwerkelijk te respecteren en de gevolgen van een migratiebesluit zorgvuldig af te wegen.

Artikel 8 EVRM en artikel 7 EU-Handvest

De belangrijkste bepaling is artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Daarin staat dat iedereen recht heeft op respect voor zijn privéleven, familie- en gezinsleven, woning en correspondentie. Een overheid mag daarin alleen ingrijpen wanneer dat bij wet is voorzien, een legitiem doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Onder meer nationale veiligheid, openbare veiligheid, het economisch welzijn van het land, het voorkomen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van anderen kunnen zo’n legitiem doel vormen. [1]

Binnen het recht van de Europese Unie wordt dezelfde bescherming geboden door artikel 7 van het EU-Handvest. Artikel 24 van het Handvest voegt daar bijzondere rechten van kinderen aan toe. Bij alle handelingen betreffende kinderen moet hun belang een primaire overweging vormen. Een kind heeft bovendien in beginsel het recht om regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders te onderhouden. [2]

Artikel 7 van het EU-Handvest moet in beginsel dezelfde betekenis en reikwijdte krijgen als artikel 8 EVRM. Wanneer een migratiezaak binnen het toepassingsgebied van het EU-recht valt, moeten nationale autoriteiten en rechters daarom rekening houden met zowel het Handvest als de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Het EU-recht kan daarnaast verdergaande bescherming bieden, bijvoorbeeld via specifieke regels over gezinshereniging, vrij verkeer en de rechten van vluchtelingen.

Kinderrechten als aanvullend kader

Ook het VN-Kinderrechtenverdrag is belangrijk. Artikel 3 bepaalt dat het belang van het kind een eerste overweging moet zijn. Artikel 9 beschermt kinderen tegen onnodige scheiding van hun ouders en artikel 10 bepaalt dat aanvragen van een kind of zijn ouders om gezinshereniging op een positieve, humane en voortvarende manier moeten worden behandeld. [3]

Wanneer bestaat juridisch familie- of gezinsleven?

Voordat artikel 8 kan worden toegepast, moet worden vastgesteld of er werkelijk sprake is van familie- of gezinsleven. Dat begrip wordt niet uitsluitend bepaald door een huwelijksakte, geboorteakte of formele registratie. De feitelijke persoonlijke banden zijn doorslaggevend. Een huwelijk vormt normaal gesproken gezinsleven, maar ook een duurzame relatie zonder huwelijk kan worden beschermd. Hetzelfde geldt voor stabiele relaties tussen personen van hetzelfde geslacht. [4]

Tussen een ouder en een minderjarig kind bestaat in beginsel vanaf de geboorte gezinsleven. Dat blijft meestal bestaan wanneer de ouders uit elkaar gaan, niet samenwonen of slechts beperkt contact hebben. De omvang van het contact kan wel relevant zijn bij de vraag hoe zwaar het gezinsleven in de uiteindelijke belangenafweging weegt.

Bij volwassen kinderen, ouders, broers, zussen en andere familieleden is een biologische of juridische familieband meestal niet voldoende. Er moeten doorgaans bijkomende afhankelijkheidsbanden bestaan die verder gaan dan de gebruikelijke emotionele banden tussen volwassen familieleden. Ernstige ziekte, een handicap, volledige financiële afhankelijkheid of intensieve dagelijkse verzorging kunnen daarop wijzen. Het Europees Hof benadrukt dat familie- en gezinsleven in immigratiezaken normaal gesproken vooral de kernfamilie beschermt, maar dat andere relaties onder bijzondere omstandigheden eveneens onder artikel 8 kunnen vallen. [5]

Gezinsleven betekent niet automatisch toelating

Het bestaan van gezinsleven betekent nog niet dat verblijf moet worden toegestaan. Artikel 8 bevat geen algemeen recht voor een gezin om zelf te bepalen in welk land het gezamenlijk wil wonen. Staten hoeven de keuze van partners voor een bepaald vestigingsland niet altijd te volgen. De fundamentele vraag is of de staat, gelet op alle omstandigheden, een redelijk evenwicht heeft gevonden tussen het belang van het gezin en het publieke belang bij migratiecontrole. [6]

Dat evenwicht verschilt per soort zaak. Soms vraagt een persoon die in Europa woont om toelating van zijn partner of kinderen. Soms heeft een gezin al jarenlang gezamenlijk in een staat gewoond en wil de overheid één gezinslid uitzetten. In andere zaken gaat het om iemand die zonder verblijfsrecht een gezin heeft gevormd, of om een langdurig verblijvende migrant die na een strafrechtelijke veroordeling wordt uitgezet.

Eerste toelating en positieve verplichtingen

Bij een aanvraag om eerste toelating gaat het juridisch meestal om een positieve verplichting. De overheid heeft het gezin niet zelf uit elkaar gehaald, maar wordt gevraagd maatregelen te nemen om gezamenlijk gezinsleven mogelijk te maken. Artikel 8 verplicht staten niet om ieder familielid toe te laten. Wel moet worden onderzocht of gezinsleven redelijkerwijs elders kan worden uitgeoefend, hoe sterk de banden met de verblijfstaat zijn en wat de gevolgen van de weigering voor de betrokken gezinsleden zijn.

Het Europees Hof kijkt onder meer naar de reden waarom het gezin gescheiden leeft, de verblijfsstatus van de persoon in de ontvangende staat, de duur van het verblijf, de banden met het land van herkomst en de vraag of er onoverkomelijke of zeer ernstige obstakels bestaan om het gezin elders te laten samenleven. Ook de leeftijd en afhankelijkheid van kinderen spelen een belangrijke rol.

In de zaak Gül tegen Zwitserland kreeg een Turks echtpaar geen toestemming om hun zoon naar Zwitserland te laten komen. Het Hof nam onder meer in aanmerking dat de ouders zelf naar Zwitserland waren vertrokken terwijl hun zoon in Turkije achterbleef en dat niet was aangetoond dat gezinsleven in Turkije onmogelijk was. Artikel 8 verplichtte Zwitserland in die omstandigheden niet tot toelating. [7]

Andere zaken laten zien dat een weigering wel in strijd met artikel 8 kan komen. In Tuquabo-Tekle tegen Nederland ging het om een Eritrese moeder die haar dochter naar Nederland wilde laten komen. Het Hof keek naar de leeftijd van het kind, haar afhankelijkheid, de redenen voor de eerdere scheiding en de praktische mogelijkheid om het gezinsleven elders uit te oefenen. De weigering leverde uiteindelijk een schending van artikel 8 op. [8]

Daaruit volgt dat het enkele feit dat een ouder eerder zonder het kind is vertrokken niet betekent dat het recht op gezinshereniging definitief verloren is. Vlucht, oorlog, financiële omstandigheden, huisvesting of praktische reisbelemmeringen kunnen verklaren waarom een gezin tijdelijk gescheiden raakte. De overheid moet onderzoeken of de keuze om het kind achter te laten werkelijk vrijwillig en blijvend was.

Gezinshereniging van vluchtelingen

Voor vluchtelingen is gezinshereniging bijzonder belangrijk. Zij hebben hun land meestal niet vrijwillig verlaten en kunnen vaak niet veilig terugkeren om daar met hun gezin te leven. De mogelijkheid om het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen is daardoor veel beperkter dan bij reguliere migranten.

De Europese Gezinsherenigingsrichtlijn bepaalt onder welke voorwaarden derdelanders die rechtmatig in een lidstaat verblijven hun gezinsleden kunnen laten overkomen. De richtlijn noemt in ieder geval de echtgenoot of echtgenote en minderjarige kinderen. Lidstaten mogen onder voorwaarden ook andere familieleden toelaten, maar de richtlijn verplicht hen daartoe niet altijd. [9]

Een lidstaat kan bij reguliere gezinshereniging eisen stellen aan inkomen, huisvesting en ziektekostenverzekering. Ook kunnen regels gelden over de leeftijd van partners en integratie. Die voorwaarden moeten echter worden toegepast in overeenstemming met het doel van de richtlijn, namelijk het bevorderen van gezinshereniging. Zij mogen het uitoefenen van het recht niet praktisch onmogelijk of buitengewoon moeilijk maken.

De autoriteiten moeten iedere aanvraag individueel beoordelen. Artikel 17 van de Gezinsherenigingsrichtlijn verlangt dat rekening wordt gehouden met de aard en hechtheid van de familiebanden, de duur van het verblijf in de lidstaat en de familie-, culturele en sociale banden met het land van herkomst. Een aanvraag mag dus niet uitsluitend worden afgewezen met een automatische verwijzing naar één ontbrekende voorwaarde.

Gunstigere regels en bewijs van familiebanden

Voor erkende vluchtelingen bevat de richtlijn gunstigere regels. Dat hangt samen met hun bijzondere positie. Vluchtelingen kunnen vaak geen officiële documenten bij hun nationale autoriteiten opvragen zonder zichzelf of familieleden in gevaar te brengen. Zij hebben soms halsoverkop moeten vluchten en beschikken niet meer over geboorteakten, huwelijksakten of paspoorten.

Wanneer een vluchteling niet met officiële documenten kan bewijzen dat een familierelatie bestaat, moeten andere bewijsmiddelen worden onderzocht. De aanvraag mag niet alleen worden afgewezen omdat documenten ontbreken. Verklaringen, foto’s, communicatie, eerdere registraties, getuigenverklaringen en zo nodig DNA-onderzoek kunnen een rol spelen. De problemen waarmee vluchtelingen bij bewijs worden geconfronteerd, moeten serieus worden meegewogen. [10]

Termijnen voor gezinshereniging

De Gezinsherenigingsrichtlijn staat lidstaten toe om de gunstigste uitzonderingen voor vluchtelingen afhankelijk te maken van indiening van de aanvraag binnen drie maanden na de erkenning als vluchteling. Na het verstrijken van die termijn kunnen bijvoorbeeld normale inkomens- en huisvestingseisen worden toegepast.

Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat zo’n termijn op zichzelf mogelijk is, maar dat de toepassing ervan niet onevenredig mag zijn. Een vluchteling moet duidelijk over de termijn worden geïnformeerd en bijzondere omstandigheden moeten kunnen worden meegewogen. Het missen van de termijn mag niet betekenen dat iedere mogelijkheid tot gezinshereniging definitief verdwijnt. [11]

Alleenstaande minderjarige vluchtelingen

Bij alleenstaande minderjarige vluchtelingen is de bescherming sterker. De Gezinsherenigingsrichtlijn verplicht lidstaten in beginsel om de ouders van een erkende alleenstaande minderjarige vluchteling toe te laten. De minderjarige hoeft niet te bewijzen dat hij zelfstandig voldoende inkomen, huisvesting of een ziektekostenverzekering heeft.

In de Nederlandse zaak A en S oordeelde het Hof van Justitie dat voor de vraag of iemand een alleenstaande minderjarige is, moet worden gekeken naar zijn leeftijd bij de asielaanvraag. Een kind verliest het recht op hereniging met zijn ouders dus niet enkel omdat het tijdens de soms langdurige asielprocedure achttien jaar wordt. De aanvraag om gezinshereniging moet vervolgens binnen een redelijke termijn worden ingediend, in beginsel binnen drie maanden na de erkenning als vluchteling. [12]

In een uitspraak uit 2024 ging het Hof nog verder. De ouders van een alleenstaande minderjarige vluchteling konden niet zonder hun ernstig gehandicapte volwassen dochter naar de lidstaat reizen, omdat zij volledig van hun zorg afhankelijk was. Het Hof oordeelde dat ook de zus moest worden toegelaten wanneer haar uitsluiting de hereniging van de minderjarige met zijn ouders feitelijk onmogelijk zou maken. Anders zou het recht van het kind op gezinshereniging zijn effectiviteit verliezen. [13]

Deze uitspraak laat zien dat migratierecht niet uitsluitend met vaste familiedefinities kan werken. Soms moet een ander familielid worden toegelaten omdat de afhankelijkheidsrelaties binnen het gezin zo sterk zijn dat gedeeltelijke gezinshereniging geen werkelijke gezinshereniging zou zijn.

Gezinseenheid onder het Migratiepact

De Europese Kwalificatieverordening, die onderdeel is van het Asiel- en Migratiepact, verplicht lidstaten eveneens om de eenheid van gezinnen van personen met internationale bescherming te behouden. Familieleden die zich in dezelfde lidstaat bevinden en zelf niet aan de voorwaarden voor internationale bescherming voldoen, kunnen onder voorwaarden aanspraak krijgen op een verblijfsrecht en andere afgeleide rechten. Deze regeling is niet hetzelfde als het recht om familieleden vanuit een derde land te laten overkomen, maar voorkomt dat gezinnen na erkenning juridisch uit elkaar worden getrokken. [14]

Ook bij de bepaling welke lidstaat verantwoordelijk is voor een asielaanvraag speelt familie-eenheid een belangrijke rol. De Europese verantwoordelijkheidsregels bevatten criteria voor gezinsleden die zich in verschillende lidstaten bevinden. Vooral bij alleenstaande minderjarigen moet actief worden onderzocht of ouders, broers, zussen of andere verantwoordelijke familieleden in Europa aanwezig zijn. Het belang van het kind moet leidend zijn bij de keuze van de verantwoordelijke lidstaat. [15]

De nieuwe Europese opvangregels verplichten lidstaten bovendien om bij alleenstaande minderjarigen zo snel mogelijk te beginnen met het opsporen van familieleden, voor zover dit in het belang van het kind is. Het doel is niet alleen administratieve identificatie, maar waar mogelijk herstel van familiecontact en gezinshereniging. [16]

Het zelfstandige belang van kinderen

Kinderen nemen in alle migratiezaken een bijzondere positie in. Hun belang is een primaire overweging, maar niet automatisch de enige of altijd doorslaggevende overweging. De overheid moet het belang van het kind concreet vaststellen, zichtbaar in de motivering bespreken en voldoende gewicht geven.

Een algemene zin dat “rekening is gehouden met het belang van het kind” is onvoldoende. De autoriteiten moeten kijken naar de leeftijd, ontwikkeling, gezondheid, nationaliteit, taal, onderwijs, verblijfsduur, afhankelijkheid van beide ouders en de praktische gevolgen van een scheiding of verhuizing. Ook de mening van het kind moet, afhankelijk van leeftijd en rijpheid, worden betrokken.

Jeunesse: gezinsleven van een Nederlands gezin

In de zaak Jeunesse tegen Nederland ging het om een Surinaamse vrouw die jarenlang zonder verblijfsrecht in Nederland verbleef met haar Nederlandse echtgenoot en drie Nederlandse kinderen. Het Europees Hof erkende dat zij haar gezinsleven had gevormd terwijl haar verblijfspositie onzeker was. Normaal gesproken is verblijf dan alleen in uitzonderlijke omstandigheden op grond van artikel 8 verplicht.

Toch stelde het Hof een schending vast. Alle andere gezinsleden hadden de Nederlandse nationaliteit, de vrouw verbleef al zestien jaar in Nederland, had geen strafblad en de autoriteiten hadden haar aanwezigheid lange tijd gedoogd. Vooral de gevolgen voor de kinderen waren onvoldoende onderzocht. Er was geen eerlijke balans gevonden tussen het migratiebelang van de staat en het gezinsbelang. [17]

De uitspraak betekent niet dat het krijgen van een kind met de nationaliteit van de verblijfstaat automatisch een verblijfsrecht oplevert. Zij laat wel zien dat kinderen niet verantwoordelijk mogen worden gemaakt voor de migratierechtelijke keuzes van hun ouders. Hun eigen belangen en rechten moeten zelfstandig worden beoordeeld.

Ook in Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland woog het Hof zwaar dat een jong Nederlands kind een nauwe band had met haar buitenlandse moeder. Uitzetting van de moeder zou het kind in de praktijk dwingen te kiezen tussen haar moeder in Brazilië en haar vader in Nederland. Onder die omstandigheden was weigering van verblijf niet evenredig. [18]

EU-burgerschap en afhankelijke kinderen

Naast artikel 8 EVRM kan het EU-burgerschap een zelfstandig verblijfsrecht opleveren. In Chavez-Vilchez ging het om buitenlandse moeders van Nederlandse kinderen. Het Hof van Justitie oordeelde dat een ouder uit een derde land een afgeleid verblijfsrecht kan hebben wanneer een weigering ertoe zou leiden dat het minderjarige Unieburgerkind feitelijk de Europese Unie moet verlaten.

Daarvoor moet worden onderzocht wie de dagelijkse zorg draagt en of er een werkelijke afhankelijkheidsrelatie tussen kind en buitenlandse ouder bestaat. Het enkele feit dat de andere ouder de nationaliteit van een lidstaat heeft en misschien voor het kind zou kunnen zorgen, is niet voldoende om verblijf te weigeren. De leeftijd, emotionele ontwikkeling, band met beide ouders en gevolgen van scheiding moeten worden beoordeeld. [19]

Dit verblijfsrecht komt uiteindelijk voort uit de rechten van het kind als Unieburger. Wanneer het vertrek van de buitenlandse ouder het kind praktisch zou dwingen om de EU te verlaten, zou het kind het werkelijke genot van zijn Unierechten verliezen. Het gaat dus niet alleen om de aanspraak van de ouder, maar vooral om de positie van het kind.

Ook een bestaand inreisverbod ontslaat de overheid niet automatisch van de verplichting om de afhankelijkheid tussen een buitenlands familielid en een Unieburger te onderzoeken. In K.A. en anderen benadrukte het Hof dat eerst moet worden nagegaan of weigering van verblijf de Unieburger feitelijk zou dwingen het grondgebied van de Unie te verlaten. [20]

Vrij verkeer en echtgenoten van hetzelfde geslacht

Voor Unieburgers die gebruikmaken van hun recht op vrij verkeer gelden daarnaast de regels van de Burgerschapsrichtlijn. Zij kunnen zich onder voorwaarden laten vergezellen door hun echtgenoot, partner, kinderen en afhankelijke ouders. Deze regels zijn vaak gunstiger dan de nationale regels voor gezinshereniging.

Het Hof van Justitie heeft in Coman bepaald dat het begrip “echtgenoot” binnen het Europese vrij verkeer ook een echtgenoot van hetzelfde geslacht omvat. Een lidstaat hoeft het huwelijk niet voor alle onderdelen van zijn nationale familierecht te erkennen, maar mag de buitenlandse echtgenoot niet uitsluitend vanwege diens geslacht een afgeleid verblijfsrecht weigeren wanneer het huwelijk rechtsgeldig in een andere lidstaat is gesloten. [21]

Uitwijzing en gezinsleven

Familie- en gezinsleven wordt niet alleen geraakt wanneer iemand toegang tot een land wordt geweigerd. Ook de uitzetting van iemand die al in een land woont, kan een inmenging in artikel 8 vormen. In dat geval moet worden onderzocht of de uitzetting wettelijk is, een legitiem doel dient en evenredig is.

Wanneer iemand zonder verblijfsrecht een gezin vormt, speelt mee dat de betrokkenen wisten of hadden moeten weten dat voortzetting van het gezinsleven in die staat onzeker was. Het Europees Hof spreekt dan van “precarious family life”. In zulke gevallen zal artikel 8 slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot een verblijfsrecht leiden. Jeunesse laat echter zien dat ook zulke uitzonderlijke omstandigheden werkelijk kunnen bestaan.

De overheid mag dus rekening houden met het feit dat iemand de immigratieregels niet heeft nageleefd. Dat mag echter niet de enige overweging zijn. De duur van het verblijf, het optreden van de overheid, de nationaliteit van gezinsleden, de belangen van kinderen en de praktische mogelijkheid om elders samen te leven blijven relevant.

Het argument dat het hele gezin samen naar het land van herkomst kan vertrekken, moet bovendien realistisch worden onderzocht. Het is niet voldoende om theoretisch te stellen dat gezinsleven “ergens anders” mogelijk is. De overheid moet kijken naar nationaliteit, taal, gezondheid, veiligheid, onderwijs, werkelijke toelatingsmogelijkheden en banden van de partner en kinderen met dat land.

Strafbare feiten en de belangenafweging

Wanneer een migrant na een strafbaar feit wordt uitgezet, beschikt de staat over een zwaarwegend publiek belang. Toch blijft een individuele proportionaliteitstoets noodzakelijk. In Boultif tegen Zwitserland formuleerde het Europees Hof een reeks factoren voor deze belangenafweging. [22]

Relevant zijn onder meer de aard en ernst van het strafbare feit, de duur van het verblijf, de tijd die sinds het delict is verstreken, het gedrag daarna, de nationaliteiten van de betrokkenen, de gezinssituatie, de duur van het huwelijk en de vraag of de partner bij het ontstaan van de relatie wist van het strafbare feit.

Ook wordt gekeken naar de aanwezigheid en leeftijd van kinderen, de ernst van de moeilijkheden die de partner en kinderen in het land van bestemming zullen ondervinden en de sociale, culturele en familiebanden met zowel de verblijfstaat als het land van herkomst.

In Üner tegen Nederland bevestigde en verfijnde het Hof deze criteria. Het belang en welzijn van kinderen en de hechtheid van hun sociale, culturele en familiebanden moeten uitdrukkelijk worden meegewogen. Een strafrechtelijke veroordeling maakt uitzetting dus niet automatisch rechtmatig, maar de ernst van het delict kan wel zwaar wegen. [23]

Bij migranten die als kind naar het land zijn gekomen en daar vrijwel hun gehele leven hebben doorgebracht, kan ook het recht op privéleven zwaar wegen. Zelfs wanneer zij geen eigen gezin hebben, kunnen hun opleiding, sociale relaties, culturele identiteit en integratie onder artikel 8 vallen. Het recht op privéleven en het recht op gezinsleven overlappen in migratiezaken regelmatig.

De overheid moet ook rekening houden met ontwikkelingen na het strafbare feit. Een langdurige periode zonder nieuwe delicten, succesvolle behandeling, werk, zorg voor kinderen en andere aanwijzingen van rehabilitatie kunnen relevant zijn. Een uitzettingsbesluit mag niet uitsluitend op het oorspronkelijke strafvonnis worden gebaseerd zonder naar de actuele situatie te kijken.

Lange wachttijden en financiële voorwaarden

Lange wachttijden bij gezinshereniging kunnen eveneens een probleem vormen. Staten mogen aanvragen onderzoeken en controleren of aan de voorwaarden is voldaan, maar de duur van de procedure kan het gezinsleven ernstig aantasten. Voor jonge kinderen betekent een paar jaar scheiding een groot deel van hun jeugd.

In M.A. tegen Denemarken ging het om een Syrische man met tijdelijke bescherming die in beginsel drie jaar moest wachten voordat zijn echtgenote voor gezinshereniging in aanmerking kwam. Het Europees Hof accepteerde dat staten tijdelijk onderscheid kunnen maken in het licht van grote migratiedruk, maar oordeelde dat een starre wachttijd zonder voldoende individuele beoordeling de vereiste eerlijke balans verstoorde. [24]

In B.F. en anderen tegen Zwitserland onderzocht het Hof de weigering van gezinshereniging omdat personen met een beschermingsstatus niet financieel zelfstandig waren. Het Hof benadrukte dat vluchtelingen en andere beschermingsgerechtigden vaak bijzondere obstakels ondervinden bij het vervullen van inkomenseisen. Van hen mag wel worden verlangd dat zij redelijke inspanningen leveren, maar de beoordeling mag niet automatisch en zonder aandacht voor kwetsbaarheid, gezondheid en feitelijke mogelijkheden plaatsvinden. [25]

Het recht op gezinsleven vereist dus niet dat iedere financiële voorwaarde wordt afgeschaft. Het vereist wel dat voorwaarden niet zo rigide worden toegepast dat hereniging feitelijk onmogelijk blijft voor personen die buiten hun schuld niet aan de norm kunnen voldoen.

Het Europees Hof kijkt daarbij ook naar de voortvarendheid van het gezin zelf. In Dabo tegen Zweden speelde mee of de vluchteling tijdig een aanvraag had gedaan en voldoende inspanningen had verricht om aan de gestelde voorwaarden te voldoen. De rechten van het gezin en de verantwoordelijkheid van de staat worden dus beoordeeld in het licht van het concrete gedrag van beide kanten. [26]

Fraude, openbare orde en nationale veiligheid

Fraude, schijnhuwelijken en misbruik mogen worden bestreden. Een staat hoeft geen verblijf toe te staan wanneer een relatie uitsluitend is aangegaan om immigratieregels te omzeilen. Het vermoeden van misbruik moet echter op concrete feiten berusten. Culturele verschillen, een leeftijdsverschil of een ongebruikelijke relatievorm bewijzen op zichzelf geen schijnrelatie.

Ook openbare orde en nationale veiligheid kunnen gezinshereniging beperken. De overheid moet dan onderzoeken hoe ernstig en actueel het gevaar is. Een oude of relatief lichte veroordeling rechtvaardigt niet zonder meer een permanente scheiding van het gezin. Zeker wanneer kinderen worden geraakt, moet de motivering concreet en overtuigend zijn.

Het recht op gezinsleven beschermt bovendien geen recht om altijd fysiek samen te wonen wanneer er zwaarwegende tegenbelangen bestaan. Detentie, kinderbeschermingsmaatregelen, omgangsbeperkingen en uitzetting kunnen onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn. De essentie blijft dat de overheid de familieband niet willekeurig mag negeren en een evenredige beslissing moet nemen.

De Nederlandse verblijfsroutes en artikel 8 EVRM

In Nederland bestaan verschillende verblijfsroutes voor partners, kinderen en andere familieleden. Personen met een asielvergunning kunnen onder voorwaarden asielgezinshereniging aanvragen voor hun partner en minderjarige kinderen. Een alleenstaande minderjarige kan onder voorwaarden zijn ouders laten overkomen. Voor andere gezinsleden kan een aanvraag op grond van artikel 8 EVRM worden gedaan. [27]

De IND benadrukt dat artikel 8 EVRM slechts in bijzondere omstandigheden zelfstandig tot verblijf leidt wanneer iemand niet aan de normale nationale voorwaarden voldoet. Dat uitgangspunt is op zichzelf verenigbaar met de rechtspraak: artikel 8 is geen algemene alternatieve gezinsherenigingsregeling. Wel moet iedere zaak individueel worden beoordeeld en mag de kwalificatie “uitzonderlijk” niet worden gebruikt om een werkelijke belangenafweging over te slaan. [28]

De Nederlandse overheid moet dus niet alleen vaststellen dat iemand niet voldoet aan een inkomenseis, documentvereiste of andere nationale voorwaarde. Zij moet, wanneer artikel 8 wordt ingeroepen, onderzoeken welke familiebanden bestaan, of het gezin elders kan samenleven, welke belangen kinderen hebben en wat de concrete gevolgen van de weigering zijn.

Een beschikking moet inzichtelijk maken welke feiten zijn meegewogen. De enkele opsomming dat migratiecontrole een publiek belang is en dat gezinsleven in theorie in een ander land mogelijk is, is niet altijd voldoende. De betrokkenen moeten kunnen begrijpen waarom hun persoonlijke belangen minder zwaar wegen en moeten die beoordeling bij een rechter kunnen aanvechten.

Geen automatische vergunning, wel individuele afweging

Het recht op familie- en gezinsleven is daarmee geen automatische verblijfsvergunning, maar ook geen vrijblijvende beleidswens. Het verplicht staten om achter een migratiedossier het werkelijke gezin te zien. Een partner is niet alleen een aanvrager. Een ouder is niet alleen een vreemdeling. Een kind is niet slechts een afgeleid belang van zijn ouders, maar een zelfstandige drager van rechten.

De uitkomst hangt steeds af van de omstandigheden. Een kortdurende relatie zonder bijzondere afhankelijkheid zal minder zwaar wegen dan een jarenlang huwelijk met jonge kinderen. Een gezin dat zonder ernstige belemmeringen veilig in een ander land kan wonen, staat anders dan een gezin waarvan de leden verschillende nationaliteiten hebben en waarvan één ouder niet naar het land van de ander kan terugkeren.

Ook de verblijfspositie is relevant. Iemand met langdurig rechtmatig verblijf heeft een sterkere positie dan iemand die pas kort en zonder toestemming aanwezig is. Maar een onrechtmatige verblijfsstatus wist gezinsleven niet uit. De overheid moet nog steeds onderzoeken welke gevolgen verwijdering voor de partner en kinderen heeft.

Bij kinderen moet de beoordeling vanuit hun perspectief plaatsvinden. De vraag is niet alleen of een kind zich na verloop van tijd waarschijnlijk zal aanpassen. De overheid moet onderzoeken wat de scheiding of verhuizing nu betekent voor zijn veiligheid, ontwikkeling, verzorging, onderwijs en relatie met beide ouders.

Het belang van het kind is niet automatisch beslissend, maar moet werkelijk gewicht krijgen. Wanneer een besluit vooral nadelig is voor het kind terwijl het kind niets aan de migratierechtelijke situatie kan doen, is een bijzonder overtuigende rechtvaardiging nodig.

Een sterk maar begrensd grondrecht

Mijn conclusie is daarom dat het recht op familie- en gezinsleven in migratiezaken zowel sterk als begrensd is. Het geeft gezinnen niet altijd het recht om gezamenlijk in het land van hun voorkeur te wonen. Het verplicht staten wel om familiebanden serieus te nemen, kinderen centraal te stellen en iedere scheiding individueel te rechtvaardigen.

Artikel 8 EVRM en artikel 7 van het EU-Handvest beschermen niet alleen het bestaan van een gezin op papier. Zij beschermen de feitelijke mogelijkheid om relaties tussen partners, ouders en kinderen te onderhouden. Een migratiebesluit dat deze relaties onmogelijk of buitensporig moeilijk maakt, moet daarom meer zijn dan administratief correct. Het moet noodzakelijk, zorgvuldig en evenredig zijn.

De rechtsstatelijke vraag is uiteindelijk niet alleen of de overheid iemand mag weigeren of uitzetten. De vraag is welke prijs het gezin daarvoor betaalt, wie die prijs draagt en of de overheid die gevolgen voldoende heeft onderzocht.

Want grenzen mogen gezinnen reguleren, maar zij mogen gezinnen niet zonder een zwaarwegende en zorgvuldig gemotiveerde reden uit elkaar trekken.