Migratiebeleid wordt vaak voorgesteld als een terrein waarop staten een grote vrijheid hebben. Overheden bepalen wie de grens mag passeren, wie een verblijfsvergunning krijgt, welke asielaanvragen worden behandeld en wanneer iemand moet terugkeren. Zij mogen grenzen controleren, identiteit vaststellen, visa verplicht stellen en personen zonder verblijfsrecht uitzetten. Die bevoegdheden zijn reëel, maar niet onbeperkt.

Het Handvest als bindende juridische grens

Binnen de Europese Unie wordt migratiebeleid begrensd door het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het Handvest beschermt onder meer menselijke waardigheid, het recht op asiel, vrijheid, privacy, persoonsgegevens, gezinsleven, de rechten van het kind, non-discriminatie, bescherming tegen verwijdering naar gevaar en toegang tot een onafhankelijke rechter. [1]

Het Handvest bepaalt daardoor niet uitsluitend welke rechten migranten en asielzoekers achteraf kunnen inroepen. Het stelt vooraf voorwaarden aan de manier waarop de Europese Unie en haar lidstaten migratiebeleid mogen ontwerpen en uitvoeren.

Een Europese verordening over screening moet in overeenstemming zijn met het Handvest. Een nationale wet over asielprocedures moet binnen het toepassingsgebied van het Unierecht de grondrechten respecteren. Een grenswachter die een Europese grensregel toepast, een ambtenaar die Eurodac raadpleegt en een rechter die over een overdracht aan een andere lidstaat beslist, handelen niet in een grondrechtelijke lege ruimte.

Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 heeft het Handvest dezelfde juridische waarde als de Verdragen van de Europese Unie. Dat staat in artikel 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie. [2] Het Handvest is daarmee geen politieke verklaring of vrijblijvende gedragscode. Het is onderdeel van het primaire Unierecht.

Europese wetgeving moet eraan voldoen. Wanneer een Europese verordening of richtlijn onverenigbaar is met het Handvest, kan het Hof van Justitie die regeling ongeldig verklaren. Nationale wetgeving die binnen het bereik van het Unierecht valt, moet door nationale autoriteiten en rechters zoveel mogelijk in overeenstemming met het Handvest worden uitgelegd. Wanneer dat niet mogelijk is, kan strijdige nationale wetgeving buiten toepassing moeten blijven.

Dat geeft het Handvest een andere positie dan een gewone beleidsdoelstelling. Een regering kan politieke prioriteiten wijzigen, maar zij kan een grondrecht niet opzijzetten omdat strengere grenscontrole op dat moment populairder is.

Wanneer is het Handvest van toepassing?

Het Handvest is echter niet op ieder nationaal migratiebesluit automatisch van toepassing. Artikel 51 bepaalt dat de lidstaten aan het Handvest zijn gebonden wanneer zij het recht van de Europese Unie ten uitvoer brengen. [3]

Er moet dus een voldoende nauwe verbinding bestaan tussen het nationale optreden en het Unierecht. Het enkele feit dat een zaak over een vreemdeling gaat, is niet altijd genoeg. Wanneer een lidstaat handelt op een terrein dat volledig buiten het Unierecht valt, vormt het Handvest niet zelfstandig de juridische grondslag om dat optreden te beoordelen.

In zulke situaties kunnen het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, het Vluchtelingenverdrag, andere internationale verdragen, de nationale grondwet en nationale grondrechten nog steeds bescherming bieden. Het Handvest vervangt deze rechtsbronnen niet.

In de praktijk valt een groot deel van het moderne asiel- en migratiebeleid wel binnen het Unierecht. De EU heeft regels vastgesteld over asielprocedures, opvang, vluchtelingenstatus, verantwoordelijkheid tussen lidstaten, screening, biometrische registratie, grenscontrole, visa, gezinshereniging, terugkeer en samenwerking tussen informatiesystemen.

Een nationale autoriteit die deze regels toepast, brengt Unierecht ten uitvoer. Zij moet daarom het Handvest naleven, ook wanneer de feitelijke beslissing door een nationale ambtenaar wordt genomen en gebaseerd is op een nationale uitvoeringswet.

In Åkerberg Fransson verduidelijkte het Hof van Justitie dat de grondrechten van het Handvest moeten worden geëerbiedigd wanneer nationale regelgeving binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt. Buiten dat toepassingsgebied kan het Handvest niet uit zichzelf bevoegdheden creëren die de Europese Unie volgens de Verdragen niet heeft. [4]

Het Handvest breidt de bevoegdheden van de Europese Unie dus niet onbeperkt uit. Het bepaalt wel hoe bestaande Europese bevoegdheden moeten worden gebruikt.

Dat onderscheid is belangrijk. Het Handvest geeft de EU niet automatisch de bevoegdheid om ieder nationaal vraagstuk over toelating, nationaliteit of verblijf te regelen. Zodra de EU of een lidstaat binnen een bestaande Europese bevoegdheid handelt, mag die bevoegdheid echter alleen grondrechtenconform worden uitgeoefend.

EU-bevoegdheden en de beperkingsvoorwaarden van artikel 52

De Europese Unie heeft op migratiegebied omvangrijke bevoegdheden. Artikel 77 VWEU vormt de grondslag voor beleid over grenscontroles, visa en het geïntegreerde beheer van de buitengrenzen. Artikel 78 verplicht de Unie een gemeenschappelijk beleid voor asiel, subsidiaire bescherming en tijdelijke bescherming te ontwikkelen. Dat beleid moet het Vluchtelingenverdrag en het beginsel van non-refoulement respecteren. Artikel 79 biedt de basis voor een gemeenschappelijk immigratiebeleid, waaronder voorwaarden voor toegang en verblijf, gezinshereniging en terugkeer. [5]

Deze verdragsbepalingen geven de Europese wetgever ruimte om beleid te maken. Het Handvest bepaalt welke grenzen daarbij gelden.

Niet ieder grondrecht werkt op precies dezelfde manier. Sommige rechten zijn absoluut. Andere mogen onder voorwaarden worden beperkt. Artikel 52 van het Handvest bevat daarvoor de algemene toets. [6]

Iedere beperking van een Handvestrecht moet bij wet zijn gesteld. De regeling moet voldoende duidelijk en voorzienbaar zijn. Zij moet de wezenlijke inhoud van het recht eerbiedigen en een doel van algemeen belang of de rechten van anderen dienen. Daarnaast moet de maatregel noodzakelijk en evenredig zijn.

Dat betekent dat een overheid niet kan volstaan met de stelling dat een maatregel nuttig is voor migratiebeheer. Zij moet uitleggen waarom de maatregel werkelijk nodig is, waarom een minder ingrijpend alternatief niet voldoende is en waarom de nadelige gevolgen niet onevenredig zijn aan het nagestreefde doel.

Een algemene wens om procedures sneller, goedkoper of eenvoudiger te maken is niet automatisch voldoende. Efficiëntie is een legitiem bestuurlijk belang, maar kan de wezenlijke inhoud van een grondrecht niet opheffen.

Bij een beperking van bewegingsvrijheid moet bijvoorbeeld worden onderzocht of een meldplicht volstaat in plaats van detentie. Bij biometrische registratie moet worden beoordeeld welke gegevens noodzakelijk zijn en hoe lang zij mogen worden bewaard. Bij een grensprocedure moet worden onderzocht of de korte termijnen nog voldoende ruimte laten voor een individuele beoordeling en een effectief beroep.

De proportionaliteitstoets is daardoor geen abstracte juridische formule. Zij verlangt dat beleid wordt onderbouwd en dat de overheid rekening houdt met de werkelijke gevolgen voor de betrokken persoon.

Absolute en beperkbare grondrechten

Sommige rechten laten geen belangenafweging toe. Artikel 4 van het Handvest verbiedt foltering en onmenselijke of vernederende behandeling. Artikel 19, lid 2 verbiedt verwijdering, uitzetting of uitlevering naar een staat waar een ernstig risico bestaat op de doodstraf, foltering of een onmenselijke of vernederende behandeling. [7]

Wanneer zo’n risico bestaat, mag de overheid de persoon niet uitzetten. Zij kan het risico niet wegstrepen tegen openbare orde, nationale veiligheid, kosten of politieke druk.

Een persoon kan een ernstig misdrijf hebben gepleegd, een gevaar voor de samenleving vormen of geen recht op een vluchtelingenstatus meer hebben. Hij mag nog steeds niet naar foltering worden gestuurd.

Andere rechten kunnen wel worden beperkt, maar alleen binnen de voorwaarden van artikel 52. Privacy kan bijvoorbeeld worden beperkt voor grenscontrole of criminaliteitsbestrijding. Vrijheid kan onder strikte voorwaarden worden beperkt door vreemdelingendetentie. Gezinsleven kan worden geraakt door een uitzetting. De overheid moet dan steeds aantonen dat haar optreden wettelijk, noodzakelijk en evenredig is.

Het Handvest werkt daardoor niet als een absoluut verbod op migratiecontrole. Het verlangt dat iedere ingrijpende maatregel juridisch wordt verantwoord.

Het Migratiepact staat onder het Handvest

Sinds juni en juli 2026 is het vernieuwde Europese Asiel- en Migratiepact grotendeels van toepassing. Het Pact bevat regels over screening, grensprocedures, opvang, Eurodac, verantwoordelijkheid tussen lidstaten, crisismaatregelen en terugkeer aan de grens. [8]

Het Pact heeft tot doel grensbeheer en asielprocedures efficiënter, uniformer en beter controleerbaar te maken. Irreguliere aankomsten worden geregistreerd, bepaalde aanvragen worden aan de buitengrens behandeld en lidstaten krijgen nieuwe instrumenten om verantwoordelijkheid en solidariteit te organiseren.

Deze regels staan juridisch onder het Handvest. Het feit dat een maatregel uit een Europese verordening voortvloeit, betekent niet dat grondrechten minder belangrijk worden. Juist de Europese wetgever is rechtstreeks aan het Handvest gebonden.

Het Hof van Justitie kan Europese wetgeving toetsen aan het Handvest. Nationale rechters moeten Europese regels bovendien zo uitleggen dat zij verenigbaar blijven met grondrechten. Wanneer een bepaling meerdere interpretaties toelaat, moet in beginsel worden gekozen voor de interpretatie die de rechten het beste beschermt zonder de tekst en het doel van de regeling te vervormen.

Het Pact kan daarom niet zo worden toegepast dat mensen feitelijk geen asiel meer kunnen aanvragen, automatisch worden gedetineerd of zonder individueel onderzoek naar een onveilig land worden gestuurd.

Artikel 1: menselijke waardigheid en opvang

Een van de eerste grenzen wordt gevormd door artikel 1 van het Handvest. Dat artikel bepaalt dat menselijke waardigheid onschendbaar is en moet worden geëerbiedigd en beschermd. [9]

Menselijke waardigheid is geen beloning voor rechtmatig gedrag. Zij geldt ook voor iemand die zonder visum is binnengekomen, geen documenten heeft, een procedurele verplichting heeft overtreden of uiteindelijk geen recht op verblijf blijkt te hebben.

Binnen het asielrecht krijgt waardigheid een concrete betekenis. Zij verlangt dat personen in hun meest basale behoeften kunnen voorzien. Een asielzoeker moet toegang hebben tot voedsel, onderdak, kleding, hygiëne en noodzakelijke gezondheidszorg. Hij moet ook als zelfstandig rechtssubject worden behandeld en niet uitsluitend als dossiernummer, risico of registratienummer.

In Saciri oordeelde het Hof van Justitie dat de opvangsteun aan asielzoekers voldoende moet zijn om een levensstandaard te waarborgen die in overeenstemming is met de menselijke waardigheid. Wanneer een staat financiële steun verstrekt in plaats van opvang in natura, moet het bedrag daadwerkelijk voldoende zijn om huisvesting en basisvoorzieningen te verkrijgen. [20]

In Haqbin ging het om een niet-begeleide minderjarige die na een ernstig incident tijdelijk volledig van materiële opvang was uitgesloten. Het Hof oordeelde dat een lidstaat iemand niet als sanctie van huisvesting, voedsel en kleding mag beroven. Zelfs bij ernstig wangedrag moet de overheid de menselijke waardigheid blijven waarborgen. [21]

Deze uitspraken laten zien hoe het Handvest beleidskeuzes begrenst. Lidstaten mogen regels stellen aan opvang en maatregelen nemen tegen misbruik of geweld. Zij mogen dakloosheid en honger niet als bestuurlijke sanctie gebruiken.

Ook capaciteitsproblemen heffen deze verplichting niet op. Een plotselinge stijging van het aantal asielzoekers kan noodmaatregelen en tijdelijke opvangvormen rechtvaardigen. Zij maakt de minimale voorwaarden van menselijke waardigheid niet facultatief.

Artikel 18: toegang tot asiel 

Artikel 18 van het Handvest beschermt het recht op asiel. Het artikel verwijst uitdrukkelijk naar het Vluchtelingenverdrag, het Protocol van 1967 en de Europese Verdragen. [10]

Het recht op asiel betekent niet dat iedere persoon die Europa bereikt automatisch een verblijfsvergunning krijgt. Het betekent wel dat bescherming bereikbaar moet zijn en dat iemand die aan de juridische voorwaarden voldoet niet afhankelijk mag zijn van politieke gunst.

Een asielstelsel waarin mensen theoretisch een aanvraag mogen indienen maar feitelijk nooit een bevoegde autoriteit bereiken, eerbiedigt artikel 18 niet. Hetzelfde geldt voor een procedure waarin een verzoek wel wordt geregistreerd maar niet individueel wordt onderzocht.

In Commissie tegen Hongarije oordeelde het Hof dat Hongarije de toegang tot de asielprocedure onrechtmatig had beperkt. Slechts zeer kleine aantallen personen werden tot de grenszones toegelaten, waardoor anderen hun wens om bescherming te vragen feitelijk niet konden laten registreren. [22]

Het Hof stelde bovendien vast dat het Hongaarse systeem van verblijf in transitzones neerkwam op onrechtmatige detentie. De zaak laat zien dat toegang tot asiel, vrijheid en effectieve rechtsbescherming met elkaar samenhangen.

In M.A. tegen Litouwen oordeelde het Hof dat een lidstaat ook tijdens een noodsituatie niet algemeen mag bepalen dat personen die irregulier zijn binnengekomen geen asielaanvraag kunnen doen. [23]

Een uitzonderlijke migratiesituatie kan aanvullende controles en organisatorische maatregelen rechtvaardigen. Zij mag niet worden gebruikt om het recht op asiel zelf buiten werking te stellen.

Dat is ook voor het huidige Pact relevant. De Asielprocedureverordening maakt grensprocedures mogelijk waarin bepaalde aanvragen snel aan de buitengrens worden behandeld. [11] De Screeningverordening organiseert voorafgaande controles op identiteit, gezondheid, kwetsbaarheid en veiligheid. [12]

Grensprocedures zijn geen grondrechtenvrije ruimte

Een persoon kan gedurende deze procedures juridisch worden geacht nog niet tot het grondgebied te zijn toegelaten. Deze zogenoemde fictie van niet-toelating kan gevolgen hebben voor de plaats waar iemand moet verblijven en voor de procedure die wordt gevolgd.

Zij kan de toepassing van het Handvest niet uitschakelen. Zodra een persoon onder het gezag en de feitelijke controle van een lidstaat staat, kan de overheid hem niet behandelen alsof hij buiten het recht bestaat.

Een grenspost, luchthaven, schip, transitzone of screeningscentrum is geen grondrechtenvrije ruimte. De autoriteiten moeten daar toegang tot asiel, medische zorg, bescherming tegen mishandeling en effectieve rechtsmiddelen waarborgen.

Onafhankelijke monitoring aan de grens

De Screeningverordening verplicht lidstaten bovendien een onafhankelijk mechanisme in te richten voor toezicht op de naleving van grondrechten tijdens de screening. [12] FRA heeft richtsnoeren opgesteld voor de praktische inrichting van dat toezicht. [31]

Een toezichtsmechanisme heeft alleen betekenis wanneer het onafhankelijk is, toegang krijgt tot grenslocaties en klachten daadwerkelijk kan onderzoeken. Een mechanisme dat uitsluitend beleidsdocumenten beoordeelt maar geen camerabeelden, registraties of individuele verklaringen kan inzien, biedt weinig bescherming.

Artikel 19: non-refoulement en veilige derde landen

Artikel 19 vormt een volgende harde grens. Het eerste lid verbiedt collectieve uitzettingen. Het tweede lid bevat het verbod op verwijdering naar de doodstraf, foltering of een onmenselijke of vernederende behandeling. [7]

Dit verbod geldt ook wanneer een persoon irregulier is binnengekomen of zijn asielaanvraag is afgewezen. De overheid moet vóór iedere verwijdering onderzoeken wat er waarschijnlijk na aankomst zal gebeuren.

Zij moet niet alleen kijken naar de officiële wetgeving van het bestemmingsland, maar ook naar de praktijk. Krijgt de persoon werkelijk toegang tot bescherming? Bestaat een risico op detentie of mishandeling? Kan hij worden doorgestuurd naar een ander gevaarlijk land?

Het verbod omvat daardoor ook indirect of kettingrefoulement. Een lidstaat mag iemand niet naar een tussenland sturen wanneer voorzienbaar is dat dit land hem vervolgens naar foltering of vervolging zal verwijderen.

Dat is bijzonder relevant bij het begrip veilig derde land. Europese regels kunnen toestaan dat een asielaanvraag niet inhoudelijk wordt onderzocht omdat een derde land verantwoordelijk wordt geacht voor bescherming. De kwalificatie “veilig” mag de individuele beoordeling echter niet vervangen.

Een land kan in het algemeen veilig worden genoemd en toch voor een bepaalde politieke activist, religieuze minderheid, vrouw, lhbti-persoon of slachtoffer van mensenhandel gevaarlijk zijn. Ook kan het land zelf relatief veilig zijn, maar onvoldoende bescherming bieden tegen verdere verwijdering.

In Hirsi Jamaa tegen Italië werden migranten op zee onderschept en naar Libië teruggebracht zonder dat hun persoonlijke omstandigheden waren onderzocht. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens stelde vast dat Italië hen had blootgesteld aan slechte behandeling in Libië en het risico van verdere terugzending naar hun landen van herkomst. Ook was sprake van collectieve uitzetting. [28]

Het feit dat de operatie buiten het Italiaanse grondgebied plaatsvond, veranderde de verantwoordelijkheid niet. De personen stonden op de Italiaanse schepen onder de feitelijke controle van Italië.

Het Handvest begrenst dus niet alleen beslissingen die binnen een immigratiekantoor worden genomen. Ook grensoperaties op zee, samenwerking met derde landen en activiteiten van Europese agentschappen moeten grondrechten respecteren.

Frontex en gedeelde verantwoordelijkheid

Frontex is als agentschap van de Europese Unie rechtstreeks aan het Handvest gebonden. De Frontex-verordening verlangt dat het agentschap bij al zijn activiteiten de grondrechten en het beginsel van non-refoulement respecteert. [19]

Dat betekent dat Europese betrokkenheid niet mag bijdragen aan pushbacks of overdrachten naar structureel gevaar. Samenwerking met nationale grensdiensten of derde landen ontslaat Frontex niet van zijn eigen verplichtingen.

De juridische verantwoordelijkheid kan ingewikkeld worden wanneer verschillende staten, agentschappen en private uitvoerders samenwerken. Voor de betrokken persoon mag die complexiteit niet betekenen dat uiteindelijk niemand aanspreekbaar is.

Wederzijds vertrouwen tussen lidstaten is niet blind

Het Handvest begrenst ook het beginsel van wederzijds vertrouwen tussen lidstaten. Het Europese asielstelsel gaat ervan uit dat alle lidstaten het Unierecht, het EVRM en het Vluchtelingenverdrag respecteren. Dat uitgangspunt maakt samenwerking en overdracht mogelijk.

Wederzijds vertrouwen is echter niet hetzelfde als blind vertrouwen.

In de gevoegde zaken N.S. en M.E. oordeelde het Hof van Justitie dat een asielzoeker niet aan een andere lidstaat mag worden overgedragen wanneer de autoriteiten niet onkundig kunnen zijn van ernstige tekortkomingen die een reëel risico op onmenselijke of vernederende behandeling opleveren. [24]

Het Europees Hof kwam in M.S.S. tegen België en Griekenland tot een vergelijkbare conclusie. België had een Afghaanse asielzoeker naar Griekenland overgedragen terwijl de ernstige problemen met de opvang en asielprocedure bekend waren. België kon zijn eigen verantwoordelijkheid niet volledig achter het Europese verantwoordelijkheidsstelsel verbergen. [27]

Later verduidelijkte het Hof van Justitie dat ook de individuele situatie van één persoon een overdracht kan blokkeren. In C.K. ging het om een ernstig zieke vrouw voor wie de overdracht zelf een aanzienlijk en onomkeerbaar gezondheidsrisico kon veroorzaken. [25]

Er hoefde niet eerst te worden vastgesteld dat het volledige asielstelsel van de ontvangende lidstaat structureel gebrekkig was. De bijzondere kwetsbaarheid van de individuele verzoeker kon voldoende zijn.

In Jawo oordeelde het Hof dat een overdracht verboden kan zijn wanneer iemand na overdracht buiten zijn eigen wil en keuzes terechtkomt in een toestand van zeer vergaande materiële ontbering waarin hij niet in zijn meest elementaire behoeften kan voorzien. [26]

De drempel is hoog. Het Handvest garandeert niet dat sociale voorzieningen in iedere lidstaat even ruim zijn. Het voorkomt wel dat Europese verantwoordelijkheidsregels worden uitgevoerd op een manier die de menselijke waardigheid fundamenteel aantast.

Artikel 6: vrijheid en detentie

Artikel 6 van het Handvest beschermt het recht op vrijheid en veiligheid. [13] Ook een asielzoeker die zonder toestemming de grens heeft overschreden, blijft drager van dat recht.

Detentie mag daarom nooit automatisch volgen uit een asielaanvraag, ontbrekende documenten of plaatsing in een grensprocedure. Er moet een specifieke wettelijke grond bestaan. De maatregel moet individueel noodzakelijk en evenredig zijn en minder ingrijpende alternatieven moeten onvoldoende zijn.

De overheid kan onder voorwaarden identiteit willen vaststellen, een concreet risico op onderduiken beheersen of een overdracht voorbereiden. Zij moet steeds uitleggen waarom een meldplicht, verblijfsplicht of andere lichtere maatregel niet volstaat.

Ook hier kijkt het recht naar de feitelijke situatie en niet uitsluitend naar de naam van de locatie. Een centrum kan officieel als opvang- of transitzone worden aangeduid, maar toch detentie vormen wanneer de persoon het terrein niet werkelijk kan verlaten.

In FMS en anderen verbleven asielzoekers in de Hongaarse transitzone Röszke. Hongarije stelde dat zij konden vertrekken in de richting van Servië. Het Hof van Justitie oordeelde dat naar de werkelijke omstandigheden moest worden gekeken. De personen bevonden zich permanent in een afgesloten en bewaakte omgeving en konden niet zonder ernstige juridische gevolgen vertrekken. Er was sprake van vrijheidsontneming. [30]

Een rechter moest de rechtmatigheid van die detentie kunnen onderzoeken en zo nodig onmiddellijke vrijlating kunnen bevelen.

Het Handvest voorkomt daarmee dat een overheid detentieregels ontwijkt door opsluiting een andere administratieve naam te geven. Wanneer iemand feitelijk zijn vrijheid verliest, gelden de waarborgen van artikel 6 en artikel 47.

Artikel 24: de rechten van het kind

Artikel 24 beschermt de rechten van het kind. Kinderen hebben recht op de bescherming en zorg die voor hun welzijn noodzakelijk zijn. Bij alle handelingen betreffende kinderen moet hun belang een eerste overweging vormen. Zij hebben daarnaast recht op regelmatig persoonlijk contact met beide ouders, tenzij dat tegen hun belang indruist. [14]

Het belang van het kind is geen vrijblijvende factor die pas wordt genoemd nadat de beslissing al is genomen. Het moet daadwerkelijk worden vastgesteld en zichtbaar worden meegewogen.

Bij asielprocedures betekent dit onder meer dat leeftijd, ontwikkeling, afhankelijkheid, gezondheid en familiebanden worden onderzocht. Niet-begeleide minderjarigen hebben een effectieve vertegenwoordiger nodig. Kinderen moeten passende opvang, onderwijs en gezondheidszorg krijgen.

Ook bij overdracht of uitzetting kan een afzonderlijke kinderrechtentoets nodig zijn. Een bestemming die voor een gezonde volwassene aanvaardbaar wordt geacht, kan voor een jong kind ongeschikt zijn.

In Tarakhel tegen Zwitserland wilde Zwitserland een gezin met zes kinderen aan Italië overdragen. Het Europees Hof verbood niet iedere overdracht naar Italië, maar verlangde individuele garanties dat het gezin gezamenlijk en in voor kinderen geschikte omstandigheden zou worden opgevangen. [29]

De zaak laat zien dat algemene informatie over een ontvangend land niet altijd voldoende is. De overheid moet soms vooraf concrete zekerheid verkrijgen over wat er met het individuele gezin zal gebeuren.

Het Handvest beschermt via artikel 7 ook het privéleven en het familie- en gezinsleven. [15] Migratiebesluiten kunnen diep ingrijpen in bestaande gezinsbanden. Een uitzetting kan partners scheiden, een ouder van zijn kinderen verwijderen of een langdurig opgebouwd privéleven verbreken.

Artikel 7: familie- en gezinsleven

Artikel 7 geeft geen onbeperkt recht aan iedere persoon om zelf te bepalen in welk land zijn gezin woont. Staten mogen toelatingsvoorwaarden stellen en personen zonder verblijfsrecht onder voorwaarden uitzetten.

De overheid moet wel de aard en intensiteit van de gezinsbanden, het verblijfsverleden, de belangen van kinderen, de mogelijkheid om het gezinsleven elders uit te oefenen en het gedrag van de betrokkene zorgvuldig meewegen.

Een standaardverwijzing naar migratiecontrole is onvoldoende wanneer een besluit ingrijpende gevolgen heeft voor een gezin. De overheid moet aantonen waarom de inmenging in het concrete geval evenredig is.

Artikel 21: non-discriminatie

Artikel 21 verbiedt discriminatie op onder meer grond van ras, etnische afkomst, godsdienst, geslacht, leeftijd, handicap en seksuele gerichtheid. [16]

Migratierecht maakt noodzakelijkerwijs onderscheid op basis van verblijfsstatus en soms nationaliteit. Een derdelander bevindt zich juridisch niet in alle opzichten in dezelfde positie als een EU-burger. Niet ieder verschil in behandeling is daarom verboden.

Het verbod wordt relevant wanneer verschillen geen objectieve en redelijke rechtvaardiging hebben, verder gaan dan noodzakelijk is of feitelijk samenhangen met beschermde kenmerken.

Een grenscontrole mag niet uitsluitend op huidskleur worden gebaseerd. Een geloofwaardigheidsbeoordeling mag niet uitgaan van stereotype ideeën over hoe een christen, homoseksuele man, verkrachte vrouw of politieke activist zich behoort te gedragen.

Ook ogenschijnlijk neutrale regels kunnen discriminerend uitpakken. Een risicomodel dat nationaliteit, reisroute, leeftijd en documentgebruik combineert, kan bepaalde etnische of religieuze groepen structureel vaker als verdacht selecteren.

De overheid moet daarom niet alleen onderzoeken of een regel formeel voor iedereen hetzelfde is, maar ook welke groepen in de praktijk onevenredig worden geraakt.

Artikel 8: gegevensbescherming en Eurodac

Deze vraag wordt steeds belangrijker door de digitalisering van migratiebeleid. De artikelen 7 en 8 van het Handvest beschermen respectievelijk het privéleven en persoonsgegevens. Artikel 8 erkent gegevensbescherming als een zelfstandig grondrecht. [15]

Persoonsgegevens moeten eerlijk, voor bepaalde doeleinden en op basis van toestemming of een andere wettelijke grondslag worden verwerkt. Betrokkenen hebben recht op toegang en correctie en onafhankelijke autoriteiten moeten toezicht houden.

Binnen migratieprocedures is toestemming meestal geen realistische grondslag. Een asielzoeker kan niet vrij weigeren zijn vingerafdrukken of gezichtsbeeld te laten registreren wanneer de wet deze registratie verplicht stelt. De overheid moet de verwerking daarom rechtvaardigen met een precieze wettelijke basis, noodzakelijkheid en passende waarborgen.

De vernieuwde Eurodac-verordening maakt de databank tot een breder instrument voor asiel- en migratiebeheer. Zij bevat naast vingerafdrukken meer biografische informatie en gezichtsbeelden en wordt gebruikt voor onder meer identificatie, verantwoordelijkheid, secundaire bewegingen en terugkeer. [17]

Het feit dat gegevens bestuurlijk nuttig zijn, betekent niet dat ieder gebruik geoorloofd is. Doelbinding vereist dat gegevens niet ongemerkt voor steeds bredere doeleinden beschikbaar worden. Dataminimalisatie verlangt dat niet meer informatie wordt verzameld dan noodzakelijk is.

Juistheid is eveneens een grondrechtenkwestie. Een verkeerd ingevoerde geboortedatum, nationaliteit of naam kan door meerdere systemen worden overgenomen en bij latere beslissingen als betrouwbaar feit verschijnen.

Een biometrische match is bovendien niet hetzelfde als absolute zekerheid. De uitkomst hangt af van de kwaliteit van het beeld, de apparatuur, de instellingen en de omvang van de databank. De betrokkene moet een fout kunnen aanvechten voordat deze leidt tot een weigering, overdracht of verdenking.

Het Hof van Justitie heeft buiten het migratierecht belangrijke grenzen gesteld aan grootschalige gegevensverwerking. In Digital Rights Ireland verklaarde het Hof een Europese richtlijn over algemene bewaring van communicatiegegevens ongeldig. De zeer brede en ongedifferentieerde verwerking vormde een ernstige inmenging in de artikelen 7 en 8 en was onvoldoende begrensd. [32]

In Ligue des droits humains onderzocht het Hof de automatische verwerking van passagiersgegevens. Het verlangde onder meer objectieve en niet-discriminerende criteria, menselijke herbeoordeling van positieve matches en effectief toezicht. [33]

Deze beginselen zijn ook relevant voor migratiesystemen. Technische beschikbaarheid is geen zelfstandige juridische bevoegdheid. Een systeemhit of risicoscore mag individuele beoordeling ondersteunen, maar niet ongemerkt vervangen.

Kunstmatige intelligentie en menselijke controle

De AI-verordening behandelt verschillende toepassingen op het gebied van biometrie, migratie, asiel en grensbeheer als hoog risico. [18] Dat betekent onder meer dat eisen kunnen gelden ten aanzien van risicobeheer, datakwaliteit, documentatie, nauwkeurigheid en menselijk toezicht.

Menselijk toezicht heeft alleen betekenis wanneer de medewerker begrijpt hoe het systeem tot zijn uitkomst kwam en daadwerkelijk van die uitkomst kan afwijken. Een menselijke handtekening onder een automatisch gegenereerde conclusie is nog geen individuele beoordeling.

Het Handvest verlangt daarom dat technologische besluitvorming controleerbaar blijft. Een persoon moet kunnen achterhalen welke gegevens zijn gebruikt, waar zij vandaan komen en welke rol zij in de beslissing hebben gespeeld.

Artikel 47: effectieve rechtsbescherming

Artikel 47 vormt daarbij een van de belangrijkste waarborgen. Het artikel beschermt het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een eerlijke en openbare behandeling door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. [34]

Een grondrecht zonder effectief rechtsmiddel kan in de praktijk leeg blijven. Een asielzoeker kan formeel beschermd zijn tegen refoulement, maar die bescherming helpt niet wanneer zijn beroep pas wordt behandeld nadat hij al is uitgezet.

De rechter moet daarom tijdig kunnen ingrijpen. Bij een verdedigbare klacht dat verwijdering tot foltering of een onmenselijke behandeling leidt, moet het rechtsmiddel de verwijdering kunnen tegenhouden totdat het risico zorgvuldig is onderzocht.

In Abdida oordeelde het Hof van Justitie dat een ernstig zieke persoon een rechtsmiddel met schorsende werking moet hebben wanneer verwijdering hem aan een reëel risico op een ernstige en onomkeerbare verslechtering van zijn gezondheid kan blootstellen. [35]

In Gnandi aanvaardde het Hof dat een terugkeerbesluit onder voorwaarden kort na de afwijzing van een asielaanvraag kan worden vastgesteld. De rechtsgevolgen daarvan mogen echter niet zo worden uitgevoerd dat de verzoeker wordt verwijderd voordat hij zijn beroep effectief heeft kunnen uitoefenen. [36]

Effectieve rechtsbescherming vereist meer dan een formulier waarmee beroep kan worden ingesteld. De persoon moet het besluit begrijpen, voldoende tijd krijgen, toegang hebben tot zijn dossier en zo nodig een tolk en juridische bijstand ontvangen.

Ook de rechter moet over voldoende informatie beschikken. Wanneer een beslissing is gebaseerd op een databankhit, veiligheidsanalyse of vertrouwelijk rapport, moet een procedure bestaan waarmee de betrouwbaarheid en betekenis daarvan kunnen worden gecontroleerd zonder legitieme veiligheidsbelangen onnodig te schaden.

De overheid kan niet volstaan met de mededeling dat een Europees systeem een match heeft geproduceerd. De bron, datum, onzekerheidsmarge en verantwoordelijke autoriteit moeten zoveel mogelijk controleerbaar zijn.

Artikel 47 begrenst ook uitzonderlijk snelle procedures. Korte beroepstermijnen kunnen toegestaan zijn, maar mogen de uitoefening van het beroep niet praktisch onmogelijk of buitensporig moeilijk maken.

Een termijn kan op papier voor iedereen gelijk zijn en toch onwerkbaar zijn voor iemand die gedetineerd is, geen advocaat heeft en het besluit niet kan lezen. De effectiviteit moet daarom in de werkelijke context worden beoordeeld.

Het Handvest blijft gelden in crisissituaties

Het Handvest is ook in crisissituaties van toepassing. De Crisis- en overmachtverordening biedt mogelijkheden om onder bepaalde omstandigheden van gewone termijnen en procedures af te wijken. [13]

Een crisis creëert geen algemene uitzondering op grondrechten. De maatregelen moeten wettelijk zijn geregeld, tijdelijk blijven en noodzakelijk en evenredig zijn. Absolute rechten zoals het verbod op foltering en refoulement blijven volledig gelden.

Ook toegang tot asiel kan niet volledig worden afgesloten. Grote aantallen aankomsten kunnen meer personeel, tijdelijke voorzieningen en aangepaste termijnen vereisen. Zij veranderen een grens niet in een plaats waar het recht op bescherming ophoudt.

Het begrip crisis mag bovendien niet uitsluitend door politieke taal worden bepaald. Een regering kan spreken over een noodsituatie, instrumentalisering of uitzonderlijke migratiedruk. Voor iedere beperking moet nog steeds worden aangetoond welke concrete omstandigheden bestaan en waarom de gekozen maatregel noodzakelijk is.

Het Handvest verlangt dus dat uitzonderingen controleerbaar blijven. Een maatregel die zonder duidelijke einddatum wordt verlengd, kan van tijdelijke crisisrespons veranderen in permanent beleid.

Samenwerking met derde landen blijft begrensd

Ook samenwerking met derde landen blijft begrensd. De Europese Unie en haar lidstaten kunnen afspraken maken over grensbeheer, terugname, opvang, visumbeleid en bestrijding van mensensmokkel.

Zij mogen verantwoordelijkheden niet zo uitbesteden dat grondrechten feitelijk worden ontweken. Wanneer samenwerking voorzienbaar bijdraagt aan detentie, mishandeling of kettingrefoulement, kan de juridische vorm van de afspraak niet het enige antwoord zijn.

Een derde land veilig noemen maakt het niet automatisch veilig. Financiering van een buitenlandse grensdienst neemt de verantwoordelijkheid voor voorzienbare gevolgen niet vanzelf weg. De relevante vraag blijft welke feitelijke risico’s voor de betrokken personen ontstaan en welke invloed Europese actoren daarop hebben.

De rol van EU-instellingen en nationale rechters

Het Handvest bindt niet alleen de wetgever en nationale immigratiediensten. Ook de Europese Commissie, de Raad, het Europees Parlement, Frontex, eu-LISA, EUAA en andere EU-organen moeten het respecteren.

De Commissie moet bij wetgevingsvoorstellen onderzoeken welke grondrechten worden geraakt. Het Europees Parlement en de Raad moeten die gevolgen tijdens de wetgevingsprocedure meewegen. EU-agentschappen moeten hun operationele activiteiten grondrechtenconform uitvoeren.

De aanwezigheid van een grondrechtenfunctionaris, klachtmechanisme of effectbeoordeling is nuttig, maar niet voldoende. De echte toets is hoe het systeem in de praktijk functioneert.

Worden klachten onderzocht? Worden operaties gestopt wanneer ernstige schendingen blijven bestaan? Kunnen foutieve gegevens worden gecorrigeerd? Hebben toezichthouders toegang tot de noodzakelijke informatie?

Het Handvest verplicht ook nationale rechters een actieve rol te spelen. Zij moeten niet uitsluitend controleren of de overheid formeel de juiste procedure heeft gevolgd. Zij moeten onderzoeken of de grondrechten daadwerkelijk zijn geëerbiedigd.

Een nationale rechter kan het Hof van Justitie om uitleg vragen over de betekenis of geldigheid van Europese regels. Daardoor kan een individuele migratiezaak gevolgen hebben voor de toepassing van het recht in alle lidstaten.

De rechtspraak over overdrachten, opvang, detentie en toegang tot asiel is grotendeels op die manier ontstaan. Nationale rechters stelden vragen omdat zij twijfelden of nationale of Europese procedures verenigbaar waren met het Handvest.

Het Handvest creëert daarmee een rechtsorde waarin migratiebeleid niet uitsluitend door regeringen en administraties wordt bepaald. Ook rechters, toezichthouders, advocaten en betrokken personen kunnen de grenzen van dat beleid laten toetsen.

Dat betekent niet dat de rechter iedere beleidskeuze overneemt. De wetgever en het bestuur behouden ruimte om doelen te kiezen en systemen in te richten. De rechter controleert of die keuzes binnen de juridische grenzen blijven.

Wat het Handvest niet voorschrijft

Het Handvest verbiedt dus niet dat de EU haar buitengrenzen controleert. Het verhindert niet dat identiteit wordt onderzocht, irreguliere binnenkomst wordt geregistreerd of ongegronde aanvragen worden afgewezen.

Het geeft evenmin aan iedere asielzoeker het recht zelf te kiezen welke lidstaat zijn aanvraag behandelt. De Europese verantwoordelijkheidsregels kunnen een andere lidstaat aanwijzen, zolang de overdracht veilig is en de toepasselijke procedurele rechten worden gerespecteerd.

Het Handvest kent ook geen algemeen recht om vanuit iedere plaats ter wereld toegang tot het grondgebied van de EU af te dwingen. In X en X tegen België oordeelde het Hof dat de Europese Visumcode niet van toepassing was op een aanvraag voor een humanitair visum die was bedoeld om naar België te reizen en daar asiel te vragen. [37]

Lidstaten kunnen nationale humanitaire visa of andere veilige routes aanbieden, maar uit die specifieke Europese visumregels volgde geen algemene verplichting om het gevraagde visum te verstrekken.

Deze grenzen maken het Handvest niet zwak. Zij laten zien dat het geen volledig migratiewetboek is. Het biedt grondrechten die binnen de bevoegdheden en procedures van het Unierecht moeten worden gerespecteerd.

Wat het Handvest wél concreet begrenst

Het Handvest schrijft niet voor hoeveel migranten Europa jaarlijks moet toelaten, maar het verbiedt dat mensen naar foltering worden gestuurd. Het bepaalt niet exact hoeveel opvangplaatsen een lidstaat moet bouwen, maar het verbiedt dat asielzoekers volledig van hun basisbehoeften worden beroofd.

Het bepaalt niet dat biometrie nooit mag worden gebruikt, maar verlangt een wettelijke grondslag, noodzakelijkheid, doelbinding en correctiemogelijkheden. Het verbiedt niet iedere detentie, maar maakt vrijheid tot uitgangspunt en detentie tot gemotiveerde uitzondering.

Het verbiedt niet iedere snelle procedure, maar verlangt dat toegang tot asiel, individuele beoordeling en een effectief beroep behouden blijven.

Daarin ligt de kern van het Handvest als grens aan migratiebeleid. Het zegt niet steeds welke beleidskeuze de overheid moet maken. Het bepaalt welke keuzes zij niet mag maken en aan welke voorwaarden ingrijpende maatregelen moeten voldoen.

Grondrechtenbescherming moet bij het ontwerp beginnen

Een Europese of nationale overheid moet daarom bij ieder nieuw migratie-instrument vragen welke rechten worden geraakt. Is de verwerking van gegevens noodzakelijk? Kan een lichter middel worden gebruikt? Zijn er uitzonderingen nodig voor kinderen of kwetsbare personen? Kan een fout worden hersteld? Kan een rechter de maatregel tijdig controleren?

Grondrechtenbescherming moet al bij het ontwerp beginnen. Wanneer pas na de invoering wordt onderzocht of een systeem mensen onrechtmatig detineert of discrimineert, kan de schade al zijn ontstaan.

Privacy by design, begrijpelijke informatie, individuele beoordeling en onafhankelijke monitoring zijn daarom geen toevoegingen die achteraf aan beleid worden vastgemaakt. Zij moeten onderdeel zijn van de juridische en technische structuur.

Dat geldt in het bijzonder voor digitale systemen. Een databank kan zo worden ontworpen dat alleen bevoegde gebruikers gegevens zien, onzekerheid herkenbaar blijft en correcties in gekoppelde systemen worden doorgevoerd. Zij kan ook zo worden ontworpen dat fouten langdurig circuleren en verantwoordelijkheid achter techniek verdwijnt.

Hetzelfde geldt voor grensprocedures. Een locatie kan worden ingericht met toegang tot advocaten, tolken, medische zorg en onafhankelijk toezicht. Zij kan ook feitelijk als gesloten en oncontroleerbare ruimte functioneren.

Het Handvest beoordeelt uiteindelijk niet alleen de officiële bedoeling, maar ook de werkelijke gevolgen.

Een maatregel kan op papier neutraal zijn en in de praktijk bepaalde groepen structureel benadelen. Een opvangrecht kan formeel bestaan en door structurele tekorten feitelijk onbereikbaar zijn. Een beroep kan wettelijk zijn geregeld en door een extreem korte termijn praktisch onmogelijk worden.

De overheid moet daarom verder kijken dan formele naleving. Grondrechten moeten effectief en praktisch zijn.

De individuele mens als tegenwicht tegen systeemlogica

Deze gedachte loopt als een rode draad door de Europese rechtspraak. Wederzijds vertrouwen mag niet blind zijn. Een grensfictie mag de werkelijke detentie niet verhullen. Een standaardformulier mag een individuele beoordeling niet vervangen. Een formele beroepsmogelijkheid mag niet betekenisloos worden doordat de uitzetting al plaatsvindt.

Het Handvest verlangt dat de mens achter de procedure zichtbaar blijft.

Dat is vooral belangrijk in politieke discussies waarin migranten als aantallen, stromen of risico’s worden beschreven. Een overheid heeft gegevens nodig en mag algemene patronen analyseren. Een individuele beslissing moet uiteindelijk betrekking hebben op een persoon met eigen omstandigheden, rechten en kwetsbaarheden.

Een gemiddeld erkenningspercentage bepaalt niet of één individu een vluchteling is. Een algemene inschatting van een land bepaalt niet automatisch of dat land voor iedere persoon veilig is. Een statistisch onderduikrisico bewijst niet dat één asielzoeker moet worden gedetineerd.

Het individuele karakter van grondrechten vormt daarmee een tegenwicht tegen volledig gestandaardiseerd migratiebeheer.

Het Handvest beschermt echter niet alleen individuen tegen de staat. Het beschermt ook de rechtsstaat tegen beleid waarin bestuurlijke doelen iedere juridische grens verdringen.

Wanneer een regering rechterlijke uitspraken niet uitvoert, grensautoriteiten buiten toezicht opereren of databankuitkomsten niet kunnen worden betwist, raakt dat niet uitsluitend migranten. Het raakt de vraag of overheidsmacht aan recht en rechterlijke controle onderworpen blijft.

Migratiebeleid is vaak het terrein waarop de rechtsstaat onder de grootste politieke druk komt te staan. Juist daar blijkt of grondrechten werkelijk voor iedereen gelden.

Een grondrecht dat alleen wordt gerespecteerd wanneer voldoende capaciteit, geld en maatschappelijk draagvlak bestaan, is geen harde juridische grens. Het Handvest verlangt dat de overheid ook onder moeilijke omstandigheden een minimale ondergrens bewaakt.

Dat betekent niet dat capaciteit en uitvoerbaarheid irrelevant zijn. Zij kunnen invloed hebben op de keuze tussen verschillende rechtmatige maatregelen. Zij kunnen geen behandeling rechtvaardigen die de menselijke waardigheid aantast of iemand aan foltering blootstelt.

Het Handvest is daarom geen blokkade tegen ieder effectief migratiebeleid. Een rechtsstatelijk beleid kan snel, duidelijk en handhaafbaar zijn. De effectiviteit moet worden bereikt binnen de grenzen van legaliteit, noodzakelijkheid en proportionaliteit.

Een systeem dat alleen werkt wanneer toegang tot een rechter wordt beperkt of mensen in mensonwaardige omstandigheden worden geplaatst, is niet effectief in rechtsstatelijke zin. Het verschuift de kosten van bestuurlijke efficiëntie naar de grondrechten van personen die weinig macht hebben om zich te verdedigen.

Een fundamentele grens aan migratiebeleid

Mijn conclusie is daarom dat het EU-Handvest een fundamentele grens aan Europees en nationaal migratiebeleid vormt. Het geeft overheden niet één gedetailleerd beleidsmodel, maar bepaalt de minimale voorwaarden waaraan ieder model moet voldoen.

De menselijke waardigheid moet worden beschermd. Een asielverzoek moet toegankelijk en individueel beoordeeld zijn. Niemand mag naar foltering of onmenselijke behandeling worden gestuurd. Detentie moet uitzonderlijk, noodzakelijk en toetsbaar blijven. Kinderen moeten vanuit hun eigen belangen worden gezien. Persoonsgegevens mogen alleen onder duidelijke voorwaarden worden verwerkt. Discriminatie en onbeheersbare profilering moeten worden voorkomen. Een onafhankelijke rechter moet tijdig kunnen ingrijpen.

Het Handvest geldt niet alleen wanneer de overheid ruimhartig beleid voert. Het krijgt juist betekenis wanneer beleid strenger wordt, procedures versnellen en politieke druk ontstaat om uitzonderingen te maken.

Het zegt niet dat grenzen geen functie hebben. Het zegt dat ook een grens aan het recht gebonden blijft.

De Europese Unie mag migratie beheren. Zij mag niet de menselijkheid uit dat beheer verwijderen.