Migratierecht maakt voortdurend onderscheid tussen mensen. Een Nederlander heeft andere verblijfsrechten dan een persoon zonder Nederlandse nationaliteit. Een burger van de Europese Unie heeft andere rechten dan een derdelander. Een erkende vluchteling heeft een andere rechtspositie dan een asielzoeker die nog op een beslissing wacht. Een persoon met een permanente verblijfsvergunning heeft vaak meer sociale rechten dan iemand met tijdelijk of onrechtmatig verblijf.

Dat onderscheid roept een fundamentele vraag op. Wanneer is een verschil in behandeling een logisch gevolg van het migratierecht en wanneer verandert het in verboden discriminatie?

Gerechtvaardigd onderscheid of verboden discriminatie?

Het antwoord begint met een belangrijk onderscheid. Niet iedere ongelijke behandeling is discriminatie. Het recht mag verschillende regels toepassen op personen die zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden. Ook mogen vergelijkbare personen soms verschillend worden behandeld wanneer daarvoor een objectieve, redelijke en proportionele rechtvaardiging bestaat. Discriminatie ontstaat wanneer iemand wegens een beschermd persoonlijk kenmerk wordt benadeeld zonder voldoende rechtvaardiging.

Artikel 20 en 21 EU-Handvest

Artikel 20 van het EU-Handvest bepaalt dat iedereen gelijk is voor de wet. Artikel 21 verbiedt discriminatie op onder meer grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst, politieke overtuiging, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, handicap, leeftijd en seksuele gerichtheid. De opsomming is niet uitputtend. Ook andere persoonsgebonden omstandigheden kunnen onder het verbod vallen. [1] [2]

Artikel 21 bevat daarnaast een verbod op discriminatie op grond van nationaliteit binnen het toepassingsgebied van de Europese verdragen. Dat nationaliteitsverbod is vooral belangrijk voor burgers van de Europese Unie die gebruikmaken van rechten als vrij verkeer, verblijf, arbeid en toegang tot bepaalde sociale voordelen. Het betekent niet dat iedere derdelander onder alle omstandigheden precies dezelfde verblijfsrechten moet krijgen als een Unieburger.

Het EU-Handvest is bovendien alleen rechtstreeks van toepassing wanneer een EU-instelling handelt of wanneer een lidstaat EU-recht uitvoert. In migratie- en asielzaken is dat vaak het geval, omdat een groot deel van de regels over asielprocedures, opvang, gezinshereniging, terugkeer, grenscontrole en internationale bescherming door Europese richtlijnen en verordeningen wordt bepaald.

Het EVRM en het Vluchtelingenverdrag

Ook artikel 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens verbiedt discriminatie. Het noemt onder meer geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke overtuiging, nationale of sociale afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen en geboorte. Daarnaast bevat het artikel de open categorie “andere status”. Daaronder kunnen ook kenmerken vallen die niet letterlijk in de bepaling staan, zoals verblijfsstatus, vluchtelingenstatus, gezondheidstoestand of een bepaalde familiepositie. [3] [4]

Artikel 14 EVRM is geen volledig zelfstandig discriminatieverbod. De ongelijke behandeling moet binnen de reikwijdte van een ander recht uit het EVRM vallen, zoals het recht op privé- en gezinsleven, eigendom of onderwijs. Het is niet nodig dat dit andere recht op zichzelf is geschonden. Het is voldoende dat de situatie binnen het werkingsgebied ervan valt.

Protocol nr. 12 bij het EVRM bevat een breder, zelfstandig discriminatieverbod. Het ziet niet alleen op de rechten die al in het EVRM staan, maar op ieder recht dat wettelijk wordt toegekend en op het handelen van openbare autoriteiten in het algemeen. Niet alle landen van de Raad van Europa zijn echter aan dit protocol gebonden. [5]

Ook het Vluchtelingenverdrag bevat een discriminatieverbod. Artikel 3 verplicht staten om de bepalingen van het verdrag zonder discriminatie wegens ras, godsdienst of land van herkomst toe te passen. Een vluchteling mag dus niet minder verdragsbescherming krijgen omdat hij uit een bepaald land komt, een bepaalde religie heeft of tot een bepaalde etnische groep behoort. [6]

Directe en indirecte discriminatie

Discriminatie kan direct zijn. Daarvan is sprake wanneer iemand rechtstreeks wegens een beschermd kenmerk nadeliger wordt behandeld. Een regel die bepaalt dat alleen mannen hun buitenlandse echtgenote mogen laten overkomen, maar vrouwen hun buitenlandse echtgenoot niet, maakt direct onderscheid op grond van geslacht.

Discriminatie kan ook indirect zijn. Een regel lijkt dan neutraal, maar raakt een bepaalde groep in de praktijk veel harder. Een eis dat iemand al een zeer lange periode de nationaliteit van een land moet bezitten, maakt formeel geen onderscheid naar etnische afkomst. Toch kan zo’n regel vooral personen benadelen die later zijn genaturaliseerd en daardoor voornamelijk mensen met een migratieachtergrond raken.

Voor indirecte discriminatie hoeft niet te worden bewezen dat de overheid bewust een bepaalde groep wilde achterstellen. Het gaat om het effect van de regel. Statistische gegevens, de maatschappelijke context en de praktische gevolgen kunnen aantonen dat een ogenschijnlijk neutrale maatregel een bepaalde groep onevenredig benadeelt.

In de zaak D.H. en anderen tegen Tsjechië maakte het Europees Hof duidelijk dat statistieken een belangrijk bewijs kunnen vormen voor indirecte discriminatie. Die zaak ging over Roma-kinderen die onevenredig vaak in scholen voor leerlingen met een verstandelijke beperking terechtkwamen. Het beginsel is ook buiten het onderwijs relevant: beleid kan discriminerend zijn zonder dat de tekst ervan uitdrukkelijk naar ras of afkomst verwijst. [7]

Gelijke behandeling kan verschil vereisen

Gelijke behandeling betekent bovendien niet altijd dat iedereen exact hetzelfde moet worden behandeld. Soms leidt identieke behandeling juist tot ongelijkheid. Een asielzoeker met een handicap kan bijvoorbeeld aan dezelfde meldplicht worden onderworpen als andere asielzoekers, maar feitelijk niet in staat zijn om zelfstandig naar een ver gelegen meldlocatie te reizen. Dan kan een redelijke aanpassing nodig zijn.

Het discriminatieverbod verlangt dus dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld, maar ook dat wezenlijk verschillende gevallen niet zonder goede reden op precies dezelfde manier worden behandeld. Leeftijd, handicap, trauma, zwangerschap, gezinsverantwoordelijkheden en andere vormen van kwetsbaarheid kunnen daarom aanvullende procedurele of materiële waarborgen vereisen.

Nationaliteit en verblijfsstatus als onderscheid

Migratierecht maakt naar zijn aard onderscheid op grond van nationaliteit en verblijfsstatus. Alleen eigen staatsburgers hebben een onvoorwaardelijk recht om hun eigen land binnen te komen. Unieburgers hebben binnen de EU uitgebreide rechten op vrij verkeer. Derdelanders hebben meestal een visum of verblijfsvergunning nodig. Asielzoekers mogen gedurende hun procedure blijven, maar beschikken niet direct over dezelfde rechtspositie als erkende vluchtelingen of duurzaam verblijvende migranten.

Dat soort onderscheid is niet automatisch verboden. Staten mogen hun grenzen controleren en voorwaarden stellen aan toegang en verblijf. Het discriminatieverbod verplicht hen niet om het verschil tussen burgers en niet-burgers volledig af te schaffen.

Die bevoegdheid is echter niet onbeperkt. Ook binnen het migratierecht moet een verschil in behandeling samenhangen met een legitiem doel en mag het niet verder gaan dan noodzakelijk. Hoe sterker het onderscheid verband houdt met ras, etnische afkomst, geslacht of een ander persoonlijk kenmerk, hoe overtuigender de rechtvaardiging moet zijn.

Bij direct onderscheid op grond van ras of etnische afkomst is de ruimte voor rechtvaardiging uiterst klein. Het Europees Hof verlangt bij verschillen op basis van ras, kleur of etnische afkomst bijzonder zwaarwegende redenen. Een verschil dat uitsluitend of doorslaggevend op etnische afkomst berust, zal vrijwel nooit aanvaardbaar zijn.

Nationaliteit en etnische afkomst zijn juridisch niet hetzelfde. Nationaliteit is een formele juridische band met een staat. Etnische afkomst verwijst onder meer naar gedeelde herkomst, geschiedenis, cultuur, taal of tradities. In de praktijk kunnen beide kenmerken echter nauw met elkaar samenhangen. Een regel die op land van herkomst of nationaliteit is gebaseerd, kan daardoor indirect vooral één etnische groep raken.

Ook verblijfsstatus kan onder “andere status” van artikel 14 EVRM vallen. Het Europees Hof accepteert dus dat een verschil tussen personen met verschillende migratierechtelijke statussen een discriminatievraag kan oproepen. Dat betekent niet dat ieder verschil verboden is. De manier waarop de verblijfsstatus is ontstaan en de reden voor het onderscheid kunnen invloed hebben op de beoordeling.

Rechtvaardiging en onveranderlijke kenmerken

In de zaak Bah tegen het Verenigd Koninkrijk ging het om een vrouw met rechtmatig verblijf die haar zoon naar het Verenigd Koninkrijk liet komen onder de voorwaarde dat hij geen beroep op publieke middelen zou doen. Omdat haar zoon aan immigratiecontrole was onderworpen, kreeg zij geen voorrang bij de verdeling van sociale huisvesting. Het Hof erkende dat immigratiestatus een “andere status” is, maar vond het onderscheid in die specifieke omstandigheden gerechtvaardigd. [8]

De zaak laat zien dat het erkennen van een discriminatiegrond nog niet betekent dat de zaak automatisch wordt gewonnen. Eerst moet worden vastgesteld of personen zich in een voldoende vergelijkbare positie bevinden. Daarna wordt onderzocht of het verschil een legitiem doel heeft en of het middel in redelijke verhouding tot dat doel staat.

Bij kenmerken waarover iemand weinig of geen keuze heeft, zoals ras, geslacht, geboorte of vluchtelingenstatus, zal de overheid doorgaans een zwaardere rechtvaardiging moeten geven. Het Europees Hof merkte in Hode en Abdi tegen het Verenigd Koninkrijk op dat vluchtelingenstatus, anders dan sommige andere vormen van immigratiestatus, geen status is waarvoor iemand vrijwillig kiest.

In die zaak mocht een erkende vluchteling zijn echtgenote niet laten overkomen omdat het huwelijk pas na zijn vlucht was gesloten. Andere groepen met tijdelijk verblijf, zoals bepaalde werknemers en studenten, konden hun echtgenoten wel meenemen. Het Hof vond geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voor die nadelige positie en stelde een schending van artikel 14 in samenhang met artikel 8 EVRM vast. [9]

Genderdiscriminatie en stereotypen

Een van de bekendste discriminatiezaken over migratierecht is Abdulaziz, Cabales en Balkandali tegen het Verenigd Koninkrijk. De Britse immigratieregels maakten het voor mannen eenvoudiger om hun buitenlandse echtgenote te laten overkomen dan voor vrouwen om met hun buitenlandse echtgenoot samen te leven. De regering verwees onder meer naar bescherming van de arbeidsmarkt.

Het Europees Hof accepteerde niet dat mannen en vrouwen voor dit doel verschillend werden behandeld. Het verschil berustte op traditionele aannames over mannen als kostwinner en vrouwen als afhankelijke echtgenote. Het Hof stelde een schending vast van artikel 14 in samenhang met artikel 8 EVRM. [10]

De zaak maakt duidelijk dat migratieregels niet mogen worden gebaseerd op algemene genderstereotypen. Een overheid mag niet aannemen dat een mannelijke migrant automatisch een groter economisch risico vormt, dat een vrouw altijd afhankelijk is van haar echtgenoot of dat zorg voor kinderen hoofdzakelijk bij de moeder hoort.

Integratievoorwaarden en naturalisatie

Stereotypen kunnen ook schuilgaan in schijnbaar neutrale integratievoorwaarden. In Biao tegen Denemarken gold voor gezinshereniging een regel op grond waarvan een Deense staatsburger pas na 28 jaar bezit van de Deense nationaliteit van een bepaalde bandeneis werd vrijgesteld. Personen die als Deen waren geboren, voldeden veel eerder aan die regel dan mensen die later door naturalisatie Deens waren geworden.

Het Europees Hof oordeelde dat deze regeling indirect onderscheid maakte naar etnische afkomst. De regel bevoordeelde vooral geboren Denen, terwijl genaturaliseerde Denen in grote meerderheid een andere etnische achtergrond hadden. De door de regering gegeven rechtvaardiging was onvoldoende en de regeling schond artikel 14 in samenhang met artikel 8. [11]

Deze zaak is belangrijk omdat zij laat zien dat naturalisatie echte gelijkheid moet betekenen. Een staat mag binnen zijn nationaliteit niet gemakkelijk een hiërarchie creëren tussen “oorspronkelijke” en later genaturaliseerde burgers. Wie de nationaliteit bezit, kan niet zonder zeer zwaarwegende redenen minder aanspraak op gezinsleven krijgen omdat hij die nationaliteit pas later heeft verkregen.

Onderwijs, sociale voorzieningen en nationaliteitseisen

Ook buiten gezinshereniging kan migratiestatus leiden tot ongelijke toegang tot fundamentele voorzieningen. In Ponomaryovi tegen Bulgarije moesten twee jongeren zonder permanente verblijfsstatus schoolgeld betalen voor openbaar voortgezet onderwijs, terwijl Bulgaarse kinderen en bepaalde andere buitenlandse kinderen daarvan waren vrijgesteld.

Het Europees Hof hield rekening met de bijzondere betekenis van onderwijs voor de ontwikkeling en integratie van kinderen. De jongeren waren niet illegaal naar Bulgarije gekomen met als doel van publieke voorzieningen te profiteren, maar woonden al lange tijd in het land. Het verschil in behandeling was onvoldoende gerechtvaardigd en vormde discriminatie in de toegang tot onderwijs. [12]

De uitspraak betekent niet dat migranten altijd exact dezelfde aanspraken hebben als burgers op iedere publieke voorziening. Het Hof kijkt naar de aard van het recht, de kwetsbaarheid van de betrokken persoon, de verblijfsduur en de reden voor het verschil. Bij basisonderwijs en voortgezet onderwijs weegt het belang van het kind bijzonder zwaar.

Nationaliteitseisen voor sociale voorzieningen kunnen eveneens discriminatoir zijn. In Gaygusuz tegen Oostenrijk werd een Turkse werknemer een nooduitkering geweigerd omdat hij niet de Oostenrijkse nationaliteit had. Hij had wel gewerkt, premies betaald en voldeed aan de overige voorwaarden. Het Europees Hof vond geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het nationaliteitsvereiste. [13]

In Koua Poirrez tegen Frankrijk werd een uitkering voor volwassenen met een handicap geweigerd aan een persoon met de Ivoriaanse nationaliteit. Ook daar kon het nationaliteitsvereiste niet worden gerechtvaardigd, mede omdat de betrokkene rechtmatig in Frankrijk woonde en aan de inhoudelijke voorwaarden voor de uitkering voldeed. [14]

Gelijke behandeling van derdelanders en beschermden

Het EU-recht kent voor verschillende groepen derdelanders specifieke rechten op gelijke behandeling. Derdelanders met de status van langdurig ingezetene hebben op grond van de Langdurig ingezetenenrichtlijn in beginsel recht op gelijke behandeling met onderdanen op terreinen als arbeid, onderwijs, beroepsopleiding, sociale zekerheid, fiscale voordelen en toegang tot goederen en diensten. De richtlijn laat op sommige punten wel beperkingen toe. [15]

Ook personen met internationale bescherming hebben onder de nieuwe Kwalificatieverordening rechten op onder meer arbeid, onderwijs, gezondheidszorg en sociale bescherming. Voor sommige rechten geldt gelijke behandeling met de onderdanen van de lidstaat, terwijl bij andere voorzieningen voorwaarden of beperkingen mogelijk zijn. Het precieze verblijfsstatuut blijft dus relevant, maar verschillen moeten binnen de Europese regels en de grondrechten blijven. [16]

De Europese Rassengelijkheidsrichtlijn verbiedt directe en indirecte discriminatie op grond van ras of etnische afkomst bij onder meer arbeid, beroepsopleiding, sociale bescherming, onderwijs en toegang tot goederen en diensten. De richtlijn geldt voor zowel de publieke als de private sector. Een verhuurder, werkgever of dienstverlener mag iemand dus niet weigeren omdat hij tot een bepaalde etnische groep behoort. [17]

De richtlijn bepaalt uitdrukkelijk dat zij verschillen op grond van nationaliteit niet als zodanig regelt en geen afbreuk doet aan nationale regels over toegang, verblijf en de juridische status van derdelanders. Dat vormt een belangrijke beperking. Een migrant kan niet ieder nationaliteits- of verblijfsverschil automatisch aanvechten op grond van de Rassengelijkheidsrichtlijn.

Die uitzondering betekent niet dat de overheid of een private organisatie nationaliteit als dekmantel voor rassendiscriminatie mag gebruiken. Wanneer een nationaliteitscriterium in werkelijkheid etnische groepen selecteert of wanneer nationaliteit niet relevant is voor het nagestreefde doel, kunnen het EU-Handvest, het EVRM of nationaal gelijkebehandelingsrecht alsnog bescherming bieden.

Meervoudige en intersectionele discriminatie

De Arbeidsgelijkheidsrichtlijn verbiedt op het terrein van arbeid en beroep discriminatie wegens godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele gerichtheid. Migranten kunnen daarop een beroep doen wanneer zij bijvoorbeeld wegens hun religie, handicap of seksuele gerichtheid worden benadeeld bij sollicitatie, arbeidsvoorwaarden of ontslag. [18]

Dat is belangrijk omdat migranten niet uitsluitend discriminatie ondervinden wegens hun migratiestatus. Een migrant kan tegelijkertijd worden benadeeld vanwege huidskleur, naam, religie, geslacht, handicap en verblijfsdocument. Het recht verdeelt deze kenmerken vaak over verschillende discriminatiegronden, terwijl zij in het dagelijkse leven samenkomen.

Een moslima met een tijdelijke verblijfsvergunning kan bijvoorbeeld worden afgewezen omdat een werkgever haar hoofddoek afkeurt, twijfelt hoe lang zij in Nederland mag blijven en aannames maakt over haar taalvaardigheid. Het is dan niet altijd eenvoudig vast te stellen welk motief doorslaggevend was. Juist daarom moet worden gekeken naar het volledige patroon van behandeling.

Dit wordt intersectionele discriminatie genoemd. De benadeling ontstaat op het kruispunt van meerdere kenmerken. Een zwarte vrouwelijke asielzoeker met een handicap kan andere vormen van uitsluiting ervaren dan een mannelijke asielzoeker zonder handicap. Wanneer ieder kenmerk volledig afzonderlijk wordt beoordeeld, kan de werkelijke ongelijkheid uit beeld verdwijnen.

Etnisch profileren bij grenscontroles

Discriminatie kan al plaatsvinden voordat iemand formeel tot een migratieprocedure is toegelaten. Grenswachten en politie moeten soms selecteren wie zij controleren. Dat mag gebeuren op basis van objectieve informatie, concreet gedrag, actuele risicoanalyses of aanwijzingen over een bepaalde reisroute. Het wordt problematisch wanneer huidskleur of een vermeende etnische afkomst als zelfstandig of doorslaggevend selectiecriterium wordt gebruikt.

In Nederland oordeelde het gerechtshof Den Haag in 2023 dat de Koninklijke Marechaussee bij controles op verblijfstatus na grensoverschrijding geen selectiekenmerken mag gebruiken die op ras zijn gebaseerd, zoals huidskleur. De Staat had niet aangetoond dat voor dat onderscheid bijzonder zwaarwegende redenen bestonden. Het hof benadrukte bovendien de stigmatiserende en schadelijke gevolgen van selectie op ras. [19]

De uitspraak betekent niet dat de Marechaussee geen vreemdelingentoezicht meer mag uitvoeren. Zij betekent dat de keuze wie wordt gecontroleerd niet mag afhangen van het idee dat iemand door zijn uiterlijk waarschijnlijker een buitenlander is. Een Nederlandse burger met een donkere huidskleur mag niet steeds opnieuw als mogelijke vreemdeling worden behandeld.

Etnisch profileren schaadt niet alleen de direct gecontroleerde persoon. Het bevestigt ook een maatschappelijk beeld waarin mensen met bepaalde uiterlijke kenmerken minder vanzelfsprekend als volwaardig lid van de samenleving worden gezien. Daardoor raakt profilering aan menselijke waardigheid, vertrouwen in de overheid en gelijke burgerschap.

FRA waarschuwt al langer dat politie- en identiteitscontroles die hoofdzakelijk op etnische kenmerken zijn gebaseerd discriminerend kunnen zijn. Een profiel moet berusten op objectieve en actuele informatie over gedrag of concrete omstandigheden en niet op algemene aannames over groepen. [20]

Nationaliteitscategorieën in de asielprocedure

Binnen de asielprocedure kan discriminatie subtieler plaatsvinden. Iedere asielaanvraag moet individueel worden onderzocht. De nationaliteit van een verzoeker is relevant, omdat de veiligheidssituatie, wetgeving en mensenrechtenpraktijk per land verschillen. Nationaliteit mag echter niet automatisch bepalen dat iemand geloofwaardig of ongeloofwaardig is.

Onder de sinds 12 juni 2026 toepasselijke Asielprocedureverordening kan de nationaliteit mede bepalen in welke procedure iemand terechtkomt. Zo kan een verplichte grensprocedure worden toegepast op personen uit landen waarvoor het gemiddelde Europese erkenningspercentage 20 procent of lager is, behoudens de in de verordening opgenomen uitzonderingen en waarborgen. [21]

Ook kunnen landen als veilig land van herkomst worden aangewezen. Een dergelijke aanwijzing kan de overheid in staat stellen een aanvraag sneller te behandelen en uit te gaan van een weerlegbaar vermoeden van veiligheid. Dat vermoeden mag echter niet beslissend zijn. De verzoeker moet kunnen uitleggen waarom het land voor hem persoonlijk niet veilig is.

Het gebruik van nationaliteitscategorieën is dus niet per definitie discriminatoir. Landeninformatie en algemene erkenningspercentages kunnen relevant zijn voor de organisatie van procedures. Het risico ontstaat wanneer een statistische groepsindeling de individuele beoordeling vervangt.

Een erkenningspercentage zegt hoeveel aanvragen van een bepaalde nationaliteit in het verleden zijn toegewezen. Het zegt niet of de nieuwe verzoeker bescherming nodig heeft. Een politieke dissident, religieuze minderheid, lhbtiq+-persoon of slachtoffer van mensenhandel kan uit een land komen waarvan de meeste inwoners geen bescherming krijgen en toch persoonlijk ernstig gevaar lopen.

Ook positieve stereotypen kunnen onzorgvuldig zijn. De gedachte dat iedere persoon uit een oorlogsgebied automatisch hetzelfde verhaal heeft, kan individuele vervolging, seksuele uitbuiting of specifieke kwetsbaarheid onzichtbaar maken. Gelijke behandeling verlangt dat mensen niet uitsluitend als vertegenwoordiger van hun nationaliteit worden gezien.

Stereotypen bij geloofwaardigheidsbeoordelingen

Stereotypen kunnen ook de beoordeling van vluchtmotieven beïnvloeden. Asielzoekers die bescherming vragen wegens hun seksuele gerichtheid zijn in het verleden geconfronteerd met vragen en verwachtingen over hoe een homoseksuele of biseksuele persoon zich zou moeten gedragen, wanneer hij zijn gerichtheid zou moeten hebben ontdekt en welke kennis hij van uitgaansgelegenheden of belangenorganisaties zou moeten hebben.

In de Nederlandse zaken A, B en C oordeelde het Hof van Justitie dat asielautoriteiten verklaringen over seksuele gerichtheid niet uitsluitend aan de hand van stereotypen mogen beoordelen. Ook mogen zij geen gedetailleerde vragen stellen over seksuele handelingen, geen seksuele “tests” gebruiken en geen expliciete video’s of vergelijkbaar bewijsmateriaal verlangen. Zulke methoden schenden de menselijke waardigheid en het privéleven. [22]

In de zaak F oordeelde het Hof dat een psychologisch onderzoek waarmee de seksuele gerichtheid van een asielzoeker zou worden vastgesteld niet mocht worden gebruikt. Zelfs wanneer de betrokkene formeel instemt, is die toestemming binnen een afhankelijke asielprocedure niet zonder meer vrij. Bovendien kan een dergelijk onderzoek diep ingrijpen in het privéleven en is de betrouwbaarheid ervan beperkt. [23]

Het Hof heeft eveneens duidelijk gemaakt dat van iemand niet mag worden verlangd dat hij zijn seksuele gerichtheid of geloofsovertuiging na terugkeer verborgen houdt om vervolging te voorkomen. Kenmerken die zo fundamenteel zijn voor de identiteit mogen niet alleen worden beschermd wanneer iemand bereid is onzichtbaar te leven. [24]

Deze rechtspraak laat zien dat het discriminatieverbod niet alleen betrekking heeft op de uiteindelijke beslissing. Ook de manier waarop iemand wordt gehoord en beoordeeld moet vrij zijn van vernederende aannames en stereotypen.

Gender, gezondheidsstatus en individuele beoordeling

Een vergelijkbaar probleem kan ontstaan bij vrouwelijke asielzoekers. Wanneer een gehoormedewerker uitsluitend vraagt naar politieke activiteiten van de echtgenoot, kunnen eigen ervaringen met seksueel geweld, gedwongen huwelijk, vrouwelijke genitale verminking of gendergerelateerde vervolging onbesproken blijven.

Vrouwen kunnen bovendien moeite hebben om gevoelige gebeurtenissen te vertellen in aanwezigheid van hun partner, kinderen of een mannelijke tolk. Een procedure die formeel voor iedereen gelijk is, kan daardoor vrouwen feitelijk minder toegang geven tot bescherming. Waar nodig moeten afzonderlijke gehoren, passende tolken en traumasensitieve werkwijzen beschikbaar zijn.

Discriminatie wegens gezondheidstoestand kan eveneens in migratiezaken voorkomen. In Kiyutin tegen Rusland werd een verblijfsvergunning geweigerd omdat de aanvrager hiv-positief was. Het Europees Hof beschouwde gezondheidstoestand als een beschermde “andere status” en wees op de kwetsbare positie en historische stigmatisering van mensen met hiv.

De algemene uitsluiting was volgens het Hof niet overtuigend verbonden met bescherming van de volksgezondheid. De regeling maakte onvoldoende onderscheid tussen werkelijke gezondheidsrisico’s en vooroordelen over personen met hiv. Het Hof stelde een schending vast van artikel 14 in samenhang met artikel 8 EVRM. [25]

Het migratierecht mag dus rekening houden met volksgezondheid, maar maatregelen moeten gebaseerd zijn op medisch bewijs en een individuele beoordeling. Angst of stigma rondom een ziekte vormt geen voldoende rechtvaardiging voor uitsluiting.

Algoritmen en digitale discriminatie

Digitalisering kan bestaande discriminatie versterken. Databanken, risicomodellen en kunstmatige intelligentie kunnen worden gebruikt om identiteit te controleren, documenten te onderzoeken, risico’s te rangschikken of besluitvorming over visa en asiel te ondersteunen. Zulke systemen lijken objectief, maar verwerken gegevens die door mensen zijn geselecteerd en binnen bestaande maatschappelijke verhoudingen zijn verzameld.

Wanneer historische gegevens laten zien dat personen uit een bepaalde regio vaker zijn afgewezen of gecontroleerd, kan een algoritme dat patroon als voorspelling voor de toekomst gebruiken. De techniek reproduceert dan een bestaand verschil zonder te beoordelen of dat verschil rechtvaardig was.

Ook indirecte kenmerken kunnen tot discriminatie leiden. Een systeem hoeft ras of religie niet letterlijk als variabele te gebruiken. Postcode, taal, reisroute, naam, nationaliteit of familiecontacten kunnen als vervangende indicator functioneren en daardoor bepaalde etnische of religieuze groepen onevenredig selecteren.

De Europese AI-verordening beschouwt verschillende AI-toepassingen op het gebied van migratie, asiel en grensbeheer als hoog risico. Het gaat onder meer om systemen voor risicobeoordeling, ondersteuning bij de beoordeling van asiel-, visum- en verblijfsaanvragen en bepaalde vormen van identificatie. De verordening stelt eisen aan risicobeheer, datakwaliteit, documentatie, menselijk toezicht en bescherming van grondrechten. [26]

Dat een systeem als hoog risico is gereguleerd, betekent niet dat het foutloos of neutraal is. Een ambtenaar kan bovendien te veel vertrouwen op een computeruitkomst. Menselijk toezicht heeft alleen waarde wanneer de beslisser begrijpt hoe het systeem werkt, fouten kan herkennen en daadwerkelijk van de uitkomst mag afwijken.

FRA onderzoekt daarom het gebruik van AI in asiel- en immigratieprocedures en de gevolgen daarvan voor onder meer privacy, gegevensbescherming, effectieve rechtsbescherming en non-discriminatie. [27]

Discriminatie buiten de overheid

Discriminatie in migratiezaken vindt ook plaats buiten de overheid. Een erkende vluchteling kan een verblijfsvergunning hebben, maar geen woning vinden omdat verhuurders niet aan vluchtelingen willen verhuren. Een arbeidsmigrant kan worden onderbetaald omdat zijn werkgever weet dat hij voor zijn verblijfsrecht afhankelijk is van arbeid. Een persoon met een buitenlandse naam kan minder vaak worden uitgenodigd voor een sollicitatie.

De juridische bescherming hangt dan af van de sector en de discriminatiegrond. De Rassengelijkheidsrichtlijn en nationale gelijkebehandelingswetten kunnen bescherming bieden bij arbeid, onderwijs, huisvesting en dienstverlening. Een beroep op verblijfsstatus alleen valt niet altijd binnen alle discriminatiewetten, maar kan nauw samenhangen met nationaliteit of etnische afkomst.

Het Nederlandse gelijkebehandelingsrecht

In Nederland bepaalt artikel 1 van de Grondwet dat iedereen die zich in Nederland bevindt in gelijke gevallen gelijk moet worden behandeld. Discriminatie wegens onder meer godsdienst, ras, geslacht, handicap en seksuele gerichtheid, of op welke grond dan ook, is niet toegestaan. Het artikel spreekt bewust over “allen die zich in Nederland bevinden” en niet alleen over Nederlandse staatsburgers. [28]

De Algemene wet gelijke behandeling verbiedt op verschillende maatschappelijke terreinen onderscheid wegens onder meer godsdienst, ras, geslacht, nationaliteit, seksuele gerichtheid en burgerlijke staat. Niet ieder nationaliteitsverschil is verboden, omdat de wet uitzonderingen en mogelijkheden voor objectieve rechtvaardiging kent. [29]

Het College voor de Rechten van de Mens kan beoordelen of een werkgever, school, verhuurder, verzekeraar of dienstverlener verboden onderscheid heeft gemaakt. De oordelen van het College zijn niet hetzelfde als een rechterlijk vonnis, maar hebben juridisch en maatschappelijk gewicht en kunnen aanleiding geven tot aanpassing van beleid.

Het College oordeelde bijvoorbeeld dat een kredietverstrekker een man met een tijdelijke asielvergunning discrimineerde door zijn kredietaanvraag uitsluitend wegens het type verblijfsdocument af te wijzen. De onderneming had onvoldoende individueel onderzocht of de man het krediet daadwerkelijk zou kunnen terugbetalen. [30]

Ook hier is het probleem dat een groepskenmerk een individuele beoordeling vervangt. Een tijdelijk verblijfsdocument kan relevant zijn voor de looptijd van een overeenkomst, maar bewijst niet automatisch dat iedere houder financieel onbetrouwbaar is.

Bewijs, gedeelde bewijslast en transparantie

Bewijs van discriminatie is vaak moeilijk. Een ambtenaar, werkgever of verhuurder zal zelden zeggen dat iemand wegens ras, religie of afkomst wordt geweigerd. De officiële reden kan zijn dat een dossier onvolledig is, iemand niet in het profiel past of een risicoanalyse negatief uitvalt.

Daarom werken discriminatieregels vaak met een gedeelde bewijslast. De benadeelde persoon moet feiten aanvoeren die discriminatie kunnen doen vermoeden. Dat kunnen discriminerende uitlatingen, opvallende statistieken, inconsistent beleid, een vergelijking met andere personen of een vast patroon zijn. Vervolgens moet de andere partij uitleggen dat geen verboden onderscheid is gemaakt of dat daarvoor een geldige rechtvaardiging bestond.

Goede registratie is daarbij noodzakelijk. Wanneer grensautoriteiten niet vastleggen waarom iemand voor controle is geselecteerd, is achteraf moeilijk te onderzoeken of etnische profilering heeft plaatsgevonden. Wanneer een algoritme geen begrijpelijke uitleg geeft, kan een migrant nauwelijks aantonen waarom hij een hoge risicoscore kreeg.

Transparantie is daarom onderdeel van effectieve bescherming tegen discriminatie. De betrokkene moet weten welke feiten, categorieën en gegevens een besluit hebben beïnvloed. Een rechter moet kunnen controleren of de gebruikte criteria wettelijk, relevant en proportioneel waren.

Ook artikel 47 van het EU-Handvest is hier belangrijk. Een discriminatieverbod heeft weinig waarde wanneer iemand geen toegang heeft tot een rechter, geen dossierinzage krijgt of niet kan achterhalen waarom hij anders is behandeld. Rechtsbescherming vereist een begrijpelijke motivering en een procedure waarin het discriminatieargument inhoudelijk kan worden onderzocht.

Institutionele discriminatie en terugkerende patronen

Het discriminatieverbod verplicht de overheid daarnaast om patronen serieus te nemen. Wanneer veel afzonderlijke migranten vergelijkbare ervaringen melden, kan het onvoldoende zijn om iedere klacht als een geïsoleerd incident af te doen. Structurele regels, werkprocessen en databronnen kunnen groepen systematisch benadelen zonder dat één medewerker bewust discrimineert.

Dat wordt institutionele discriminatie genoemd. De ongelijkheid zit dan niet alleen in individuele vooroordelen, maar in de manier waarop een organisatie selectiecriteria, bewijsstandaarden, risicomodellen of klachtenprocedures heeft ingericht. [31]

Een voorbeeld is een systeem waarin dubbele nationaliteit, een buitenlandse geboorteplaats of een niet-Nederlandse achternaam voortdurend als frauderisico wordt behandeld. Ieder afzonderlijk controlemoment kan klein lijken, maar gezamenlijk ontstaat een patroon waarin bepaalde groepen vaker worden gecontroleerd, vaker informatie moeten aanleveren en sneller als verdacht worden gezien.

Het migratierecht is hiervoor bijzonder gevoelig, omdat het voortdurend informatie gebruikt over nationaliteit, land van herkomst, reisroute, taal en documenten. Die gegevens kunnen juridisch relevant zijn. Juist daarom moet zorgvuldig worden bewaakt dat zij niet veranderen in algemene indicatoren van onbetrouwbaarheid, criminaliteit of gebrek aan integratie.

Positieve maatregelen en procedurele prioriteiten

Verschillende behandeling kan soms noodzakelijk zijn om feitelijke gelijkheid te bereiken. Vluchtelingen kunnen bijvoorbeeld extra taallessen, gespecialiseerde traumazorg of begeleiding naar werk nodig hebben. Minderjarige asielzoekers hebben andere opvang nodig dan volwassenen. Mensen met een handicap kunnen aanpassingen nodig hebben om aan een gehoor deel te nemen.

Dergelijke maatregelen vormen niet automatisch verboden bevoordeling. Het gelijkheidsbeginsel staat toe dat rekening wordt gehouden met feitelijke achterstanden en bijzondere behoeften. Soms is een tijdelijk voordeel juist nodig om mensen daadwerkelijk in een vergelijkbare positie te brengen.

De grens tussen passend onderscheid en discriminatie wordt bepaald door het doel en de gevolgen. Een aparte opvanglocatie voor alleenstaande minderjarigen kan hun bescherming dienen. Een aparte locatie die uitsluitend is bedoeld om een etnische groep uit het openbare leven te verwijderen, heeft een geheel ander karakter.

Hetzelfde geldt voor procedurele prioriteiten. Een versnelde behandeling van een ernstig zieke asielzoeker kan gerechtvaardigd zijn. Een stelsel waarin aanvragen uit één land standaard oppervlakkiger worden onderzocht omdat de meeste eerdere aanvragen zijn afgewezen, vormt een risico voor gelijke en individuele beoordeling.

Categorieën mogen geen individuele beoordeling vervangen

Mijn conclusie is daarom dat het discriminatieverbod het migratierecht niet verbiedt om categorieën te gebruiken. Zonder categorieën kan een verblijfsstelsel nauwelijks functioneren. Nationaliteit, verblijfsduur, familiebanden en beschermingsstatus kunnen juridisch relevante verschillen zijn.

Het verbod stelt wel grenzen aan de manier waarop die categorieën worden ontworpen en toegepast. Een verschil moet een legitiem doel hebben, geschikt en noodzakelijk zijn en mag de betrokken groep niet onevenredig benadelen. Bij ras, etnische afkomst, geslacht en andere fundamentele persoonlijke kenmerken is een bijzonder sterke rechtvaardiging nodig.

De overheid mag een persoon vragen welke nationaliteit hij heeft. Zij mag niet op basis van zijn huidskleur aannemen dat hij geen Nederlander is. Zij mag algemene landeninformatie gebruiken. Zij mag niet veronderstellen dat iedere persoon uit dat land hetzelfde risico, karakter of vluchtverhaal heeft.

Zij mag verschillende verblijfsstatussen verschillende rechten geven wanneer het recht dat toestaat. Zij mag mensen niet in een permanente achterstandspositie plaatsen wanneer het verschil niets meer met het oorspronkelijke verblijfsdoel te maken heeft.

Het discriminatieverbod vraagt daarom steeds om dezelfde fundamentele controle. Wordt iemand beoordeeld op zijn eigen situatie, of alleen als lid van een groep? Is het gebruikte kenmerk werkelijk relevant, of dient het als vervanging voor een stereotype? En kan de overheid uitleggen waarom het gemaakte verschil noodzakelijk is?

Migratierecht gaat onvermijdelijk over grenzen tussen juridische categorieën. Het discriminatieverbod zorgt ervoor dat die juridische grenzen niet veranderen in een rangorde tussen mensen.